En la primera entrega de esta serie, se situó el análisis en la definición y sanción de la discriminación que tiene como consecuencia la desigualdad en el desenvolvimiento económico y social de las personas afectadas, como está en el Proyecto del Código Penal. De manera más concreta, se aludió a la exclusión de la orientación sexual y el género como motivos de discriminación en la pieza, aprobada por la Cámara de Diputados en la legislatura pasada y la cual pretende mantenerse en la vigente.
A la vez, planteamos algunas de las perspectivas (hipótesis medio-fin, posturas principialistas) y supuestos de partida provisionales (la buena voluntad de los actores, la posible conciliación) que permiten avanzar sin necesidad de detenernos en aspectos que alejen la discusión de las soluciones prácticas. En esta segunda entrega se presenta una propuesta de redacción de la norma.
En ese orden, el artículo 39 de la Constitución manda a que no haya “discriminación por razones de género” y, como muestra el cuadro, ambos, el trato desigual o vejatorio por orientación sexual y el motivado por el género habían sido aprobados como discriminación en 2014; cuando un proyecto de código penal se convirtió en la Ley No. 550-14, lo que indica que su exclusión fue retrotraerse a aspectos que se creían superados. (Esa legislación luego fue declarada inconstitucional debido a vicios en el trámite legislativo respecto a las observaciones realizadas por el Poder Ejecutivo en lo relativo a las 3 causales eximentes de castigo por aborto, pero sin que la más alta corte se refiriera al contenido de la pieza).
La lectura armónica de la Constitución deja claro que la Carta Magna usa el término “género” para garantizar el desenvolvimiento en libertad e igualdad, de todas las personas, en el marco de la ley, con independencia de su sexo y a otros aspectos de la conducta o costumbre que típicamente se asocian al sexo, como también, y de igual forma, a las conductas que no le son tan típicamente asociados en términos estadísticos.
El disenso (y el encomio del disenso) es, como decía el politólogo Giovanni Sartori, la base del consenso verdadero. En esta ocasión, la discusión presentada abre la oportunidad para concebir lo que, en nuestra opinión es una mejora global a la tipificación de la discriminación. Esto puede hacerse mediante la separación de los elementos de trato discriminatorio que puedan asociarse a más de una conducta y, por tanto, tienen una mayor extensión conceptual o su textura es más abierta de aquellos que se presentan como más específicos. Así se puede restringir a los del primer grupo (textura abierta) a que las conductas no entren en conflicto con la ley.
En ese orden, y como fue señalado en la primera entrega, los legisladores y actores sociales dentro del sector conservador se han preocupado, por ejemplo, porque bajo “orientación sexual” se amparen una multiplicidad de tendencias, específicamente, conductas aberrantes e ilegales. Sin embargo, no hay que entrar a discutir la validez de esta preocupación, para notar que, si se sigue esa lógica, toda razón de discriminación que no aluda a un hecho o conducta concreta y particular adolecería del mismo problema (por citar un ejemplo, se puede señalar a aquel que por motivos políticos o religiosos sostenga un discurso que induzca al suicidio o incite a armarse contra el Estado, ya que ambas son conductas penadas por la ley o el mismo proyecto de ley que actualmente se discute).
De una parte, siguiendo el razonamiento, bastaría afirmar que el trato diferenciado a una persona por esta violar la ley o manifestar deseos de violar la ley no es discriminatorio, sino sentido común y que la preocupación arriba señalada se subsanaría con esa afirmación. De otra parte, una vez se ha generado controversia, por la razón que fuere, respecto a la interpretación de un enunciado jurídico propuesto, conviene sacrificar la no redundancia en favor de ganar mayores niveles de precisión.
Siendo así, dividamos la primera oración de la parte capital del artículo que tipifica la discriminación, separando en dos oraciones según fue explicado más arriba. En negrita se muestran los puntos agregados y en cursiva los elementos movidos de lugar para que les aplique la exclusión por motivos de conducta ilegal. Esta es la propuesta:
Artículo 187- Discriminación. Constituye discriminación el hecho de incurrir en cualquier trato desigual o vejatorio contra una persona física en razón de su origen o nacionalidad, edad, género, color, vínculo familiar, aspecto físico, condición socioeconómica, estado de salud, discapacidad o su pertenencia o no a una etnia o raza. Como también, constituirá discriminación el trato desigual por filiación sindical, oficio, costumbre, orientación o preferencia sexual, opinión o asociación política o religiosa, siempre y cuando la manifestación práctica de estas no constituya una o varias conductas expresamente prohibidas por la ley.
Esta nueva redacción cubre de manera expresa la preocupación relativa a que una condición, por su textura abierta, pueda abrigar más de una conducta, sin desproteger con ello del derecho a la igualdad a un grupo de personas. También utiliza la palabra “género” en lugar de “sexo” para armonizar con el lenguaje de la Constitución de la República. No con ello se pretende afirmar la separación de la conducta al sexo biológico o entrar a discutir el grado en que muchas conductas típicas vinculadas al género tienen o no anclaje biológico, sino porque no se debe discriminar a nadie porque su conducta no sea la típica en términos estadísticos (o la “normativa” como dirían los activistas vinculados a la teoría crítica o el análisis crítico del discurso).
En la siguiente entrega nos ocupamos de la objeción de conciencia, que como párrafo acompaña la parte capital del artículo 187, relativo a la discriminación.
Relacionado:
La discriminación en el Código Penal: una propuesta de enfoque y redacción -1-