Los tratos desiguales o vejatorios por razón de la orientación sexual y el género fueron eliminados como constitutivos de la infracción de discriminación de la parte capital del artículo 187 del Proyecto de Código Penal, en la forma que finalmente fue remitido al Senado en la pasada legislatura por la Cámara de Diputados. Entre otras cosas, los defensores de la exclusión han aludido que la categoría “orientación sexual” podría abarcar tendencias aberrantes y condenadas por la ley. Adicionalmente, bajo su agencia, se agregó un párrafo donde la libertad de conciencia (por razones religiosas, morales, etc.) se constituye en un eximente casi abierto, pudiendo esto resultar en que la norma sea ineficaz incluso para las categorías no objetadas.
En esta serie de análisis se reflexiona concretamente sobre este fragmento del proyecto, que se limita al castigo de la discriminación que tiene como consecuencia la desigualdad en el desenvolvimiento en la vida económica y social de los afectados. Por tanto, no se hará referencia a las violencias o los ultrajes que por razones de género o pertenencia de grupo se castigan en otras partes del proyecto.
A la vez, la perspectiva adoptada es que se trata principalmente de un problema de aplicación práctica. Al incluir la expresión “el trato desigual o vejatorio”, el daño sufrido por la víctima debe poder vincularse a una conducta exterior por parte del alegado infractor. En términos probatorios, el más sencillo de los casos sería que el trasgresor hubiera afirmado que una condición de la persona discriminada es lo que ha dado lugar a la acción u omisión que la ha perjudicado o que esto pueda deducirse con certidumbre por otros medios.
En adición, para que la discusión tenga utilidad práctica, conviene asumir la buena voluntad de todas las partes del debate, es decir, suponer que de forma sincera y comprometida todos quisiéramos luchar contra los prejuicios sociales. Por un lado, esto implica interpretar que, aun los actores dieran el mismo grado de prioridad al problema, estos pudieran diferir grandemente en los medios para resolverlo. Por otro lado, pasando de la evaluación de medios a la elección de los fines, puede interpretarse que cuando una parte del sector conservador objeta algunos objetivos no lo hace por desinterés en la lucha contra la discriminación, sino que prioriza la protección de otros bienes jurídicos que considera más importante en un contexto dado. Lo que se pide al lector y a los actores no es que se vistan de ingenuidad como armadura última en la lucha de ideas, sino que provisionalmente se asuma una postura que permita ser mutuamente escuchados.
Así, desde una perspectiva libertaria (del tipo pro libre empresa y anticolectivista) podría señalarse que el mercado es más eficaz para hacer que la persona discriminadora pague por sus prejuicios. Esto se debería a que los mismos limitarían su clientela o su acceso a buena parte de los trabajadores productivos e inversionistas, reduciendo sus propias oportunidades, y obrando al largo plazo en su contra. Adicionalmente, podrían considerar que en la mayoría de las ocasiones la penalización de la discriminación no conseguiría el efecto deseado dentro del sector privado ya que simplemente lograría que la persona discriminada y la sociedad no se enteren de la razón detrás de la discriminación, pues quienes abriguen prejuicios no admitidos por la ley simplemente ocultarían sus verdaderas motivaciones.
Por otro lado, están aquellos que se muestran más cautos frente a la capacidad del mercado e incluso se inclinan a pensar que por sí solo el mercado pueda contribuir a perpetuar prejuicios culturales de fuerte anclaje histórico, en detrimento de los derechos de la minoría como también de aquellos que en general parten en situaciones de desventaja. A este segundo grupo se suman los afines a la denominada teoría crítica, donde el poder de las narrativas juega un lugar preponderante en la transformación de la sociedad. De tal suerte, aún si no se pudiera controlar las razones ulteriores del trato desigual, asegurar que nadie pueda ostentar ciertos prejuicios como razón legítima de sus actos sería un progreso enorme en la construcción de la narrativa y, por tanto, en la transformación de la sociedad.
Pasemos ahora de las hipótesis medio-fin en la lucha contra la discriminación a las perspectivas más principialistas. En este punto, otros derechos y libertades penen límites a lo que legítimamente puede hacerse en la lucha contra la discriminación entre particulares. Por ejemplo, desde esta perspectiva se puede argumentar que la libertad de expresión, de asociación o la libertad religiosa no debieran ponerse en un segundo plano.
Un caso reciente resulta ilustrador a propósito de estas tensiones. En 2018, en una sentencia dividida la Corte Suprema de los Estados Unidos falló a favor del repostero de Colorado Jack Phillips, anulando un dictamen de la Comisión de Derechos Civiles de ese Estado que había señalado que el negocio de Phillips había violado la Ley Antidiscriminación por negarse a preparar un pastel para una boda de una pareja del mismo sexo. La Corte Suprema revirtió la decisión de la Comisión al considerar que esta había desconocido la libertad religiosa del pastelero.
El caso no deja de ser polémico, pero de algunos de los argumentos de la mayoría del tribunal y de las opiniones a favor posteriores se llega a un corolario bastante moderado. La interpretación de la Corte no es una patente de corso para derrotar cualquier medida legal contra la discriminación, sino que el contexto es importantísimo. En el caso en cuestión, la pastelería no se había negado a que la pareja adquiriera otros productos en la tienda, no habría incurrido en tratos vejatorios y, adicionalmente, la tienda se negaba a preparar bizcochos para celebrar divorcios, de contenido antiestadounidense, para Halloween o que tuvieran el propósito de denigrara a otras personas, todos ellos porque a su decir, eran contrario a sus creencias religiosas y morales.
Para finalizar esta primera entrega, agreguemos el supuesto de que es posible la conciliación entre las hipótesis medio-fin, o al menos que la solución preferible se alimenta de ambos polos de los que por medios diferentes aspirarían a una sociedad más libre de prejuicios. Supongamos, también, que cierto ejercicio de ponderación nos aleja del todo o nada a la hora de castigar la discriminación o proteger otros derechos relacionados con la libertad de conciencia. Bajo estos supuestos, en las dos entregas restantes presentaremos una solución que creemos es aceptable por todas las partes que disputan cómo debe sancionarse la discriminación.