Hace dos semanas indiqué que el régimen de ilegalidad en la creación del derecho se produce por la desviación del poder legislativo (ver, “La ilegalidad en la creación de las leyes (2 de 2)”, 20 de febrero de 2021). Es decir por el ejercicio de una potestad formalmente asignada, pero de forma desviada a sus fines o al espíritu de la norma que la otorga. Se trata, en síntesis, del “ejercicio de potestades para fines distintos a los fijados por el ordenamiento jurídico” (Chinchilla Marín, 1999), de modo que debe entenderse como una desviación en los fines.
De lo anterior se infiere que se tipifica una desviación de poder cuando existe un desajuste entre el fin querido por la norma que otorga una potestad y el fin del acto adoptado por una autoridad pública. Es, a juicio de Maurice Hauriou, “el hecho de una autoridad administrativa que, realizando un acto de su competencia, con observancia de las normas prescritas y no incurriendo en violación formal de la ley, usa su poder con fines y por motivos distintos de aquellos en vista de los cuales le fue conferido tal poder, es decir, distintos del bien del servicio” (Hauriou, 1900).
Para la Corte Constitucional de Colombia, “el vicio de la desviación de poder en la expedición de un acto administrativo se presenta, cuando un órgano del Estado, actuando en ejercicio y dentro de los límites de su competencia, cumpliendo las formalidades de procedimiento y sin incurrir en violación de la ley, utiliza sus poderes o atribuciones con el propósito de buscar una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales, en general, o los específicos y concretos, que el legislador buscó satisfacer al otorgar la respectiva competencia” (C-456/98).
Dicho de otra forma, el vicio del desvío de poder se presenta cuando es posible, realizando una abstracción de la conducta del agente, constatar la existencia de una divergencia entre los fines realmente perseguidos y los que, según la norma aplicable, deberían orientar la decisión adoptado por el órgano que ejerce un potestad pública.
Siendo esto así, resulta interesante preguntarnos: ¿pueden las cámaras legislativas incurrir en una desviación de poder en ejercicio de las funciones atribuidas por el constituyente? Lo primero que se debe resaltar es que el poder legislativo es delegado por el soberano, el pueblo, con el objetivo de garantizar la libertad y la igualdad de las personas. Es decir que estos dos elementos constituyente el telos del del Estado, de modo que la función esencial del legislador radica en adoptar las medidas que sean necesarias para garantizar la libertad e igualdad de las personas, lo que se logra con la protección de un conjunto de derechos fundamentales.
De ahí que el legislador puede incurrir en una desviación de poder cuando se aparta de los dos elementos que justifican la existencia del estado en sociedad. Esto ocurre, a juicio de la Corte Constitucional de Colombia, cuando “(a) la ley tiene una finalidad discriminatoria, es decir, no realiza el principio de igualdad; (b) se desvía de la voluntad legislativa del norte que le impone la Constitución de asegurar el respeto a la dignidad humana, y de realizar los fines esenciales del Estado; y, (c) el órgano legislativo se aparta del fin de consultar la justicia, el interés general y el bien común, y decreta actos de proscripción o persecución contra personas naturales o jurídicas”. En estos supuestos, “se admite la posibilidad de que se puedan invocar la desviación de poder o de las actuaciones propias del legislador que la Constitución le confiere”.
En resumen, el control material de los actos emanados de los órganos que ejercen potestades públicas no sólo debe comprender la conformidad de éste con el ordenamiento jurídico (violación de la ley) y la exactitud o congruencia de sus motivos (falsa motivación), sino además la legitimidad de su finalidad (desviación de poder). De ahí que el legislador incurre en una desviación del poder legislativo cuando se aparta de los valores, principios, derechos y fines que sustentan el ordenamiento constitucional.