La cercana visita al país de Luigi Ferrajoli (Florencia, Italia, 1940), quien estará nueva vez en Santo Domingo en ocasión del VI Congreso de la Asociación Interamericana de Defensorías Públicas, a celebrarse el 25 y 26 de este mes de junio, es motivo de regocijo para la comunidad jurídica nacional.
Es indudable la influencia que ha tenido el maestro florentino como uno de los principales soportes teóricos en la transformación normativa, organizacional y cultural que comenzó con la reforma procesal penal y condujo posteriormente a la reforma constitucional vigente y a toda la secuela de armonización legislativa que ha tenido como norte el reconocimiento de la Constitución como norma y la centralidad del ser humano en la actividad estatal.
La reforma procesal penal y en concreto la implementación del Código Procesal Penal –que se acerca a cumplir diez años de vigencia el próximo 27 de septiembre– ha sido tildada en varias ocasiones como una expresión del hipergarantismo.
En algunosmomentos me he referido a este último como uno de los mitos de la reforma procesal penal. En efecto, en el II Congreso Nacional de la Defensa Pública celebrada en 2008, respecto al mito del hipergarantismo señalé: “En este punto se plantea que al legislador se le fue la mano al momento de articular la reforma procesal penal, haciéndose cargo de asegurar los derechos y garantías de los imputados, pero olvidándose de los intereses de las víctimas y de la sociedad en general”. No quiero insistir en la falsedad de tal aseveración, pues resulta innegable que el Código no solo contiene un muy completo sistema de protección de los derechos de los imputados, sino también el más amplio reconocimiento de derechos y participación en el proceso que haya tenido jamás la víctima en nuestra historia.
Es cierto que en la llamada realidad operativa del sistema no deja de ser frecuente que en algún momento el legislador o los jueces se aparten de los principios en los que descansan los elementos constitutivos del modelo garantista
Cuando se dice que el Código Procesal Penal es un obstáculo para la “lucha” contra el crimen, no parece entenderse que las garantías son técnicas para eso, para limitar al poder, para que este no sea arbitrario, para que no haya abuso de poder.
Por eso creo pertinente tratar de responder a la pregunta de qué debemos entender por garantismo penal. Para ello nada mejor que acudir a la monumental obra Derecho y Razón, de Ferrajoli.
En esta obra se describe el modelo garantista como un sistema coherente y unitario de principios,fruto en gran parte de la tradición ilustrada y liberal, “encaminado a asegurar…el máximo grado de racionalidad y de fiabilidad del juicio y, por tanto, de limitación de la potestad punitiva y de la tutela de la persona contra la arbitrariedad” (Ferrajoli, Luigi. Derecho y Razón, teoría del garantismo penal. Trotta, tercera edición, 1998, pág. 34).
Esa limitación del poder punitivo y la máxima racionalidad del juicio se logran a través de los dos elementos constitutivos del modelo garantista: el convencionalismo penal y el cognoscitivismo procesal. El primer elemento va de la mano del principio de estricta legalidad y el segundo del principio de estricta jurisdiccionalidad, que son respectivamente los principios basilaresde las garantías penales y las garantías procesales.
En efecto, el convencionalismo penal, relativo a la definición legislativa, es decir, a la determinación abstracta de lo que es punible, se sustenta en el principio de estricta legalidad, conforme al cual para que se pueda definir un delito no solo debe intervenir una ley que formalmente describa la conducta punible, sino que esa formulación legal debe estar referida a un comportamiento empírico y fáctico preciso, es decir, a un hecho externo del hombre.
A asegurar estas condiciones en cuanto a qué se castiga es que están dirigidas, además del principio de legalidad, las demás garantías penales (Exterioridad, Lesividad, Ilicitud Personal, Proporcionalidad y Culpabilidad, entre otras).
La definición del delito corresponde al legislador que selecciona un conflicto para convertirlo en delito. Como nos advierte Ferrajoli, el fundamento del convencionalismo penal se expresa en la máxima Auctoritas, non veritas facit legem, pues “no es la verdad, la justicia, la moral ni la naturaleza, sino sólo lo que con autoridad dice la ley lo que confiere a un fenómeno relevancia penal” (Ibid, pág. 35).
Por su parte, el correlato procesal del convencionalismo penal lo constituye el cognoscitivismo, que tiene como principio básico el de estricta jurisdiccionalidad. Para respetar este principio la actividad judicial tiene que ser de comprobación y verificación. Esa y no otra es la forma judicial que se asegura a través de la inmediación y la contradicción y tiene como medio ideal a la oralidad. Si en la actividad del juez no se respeta esa forma judicial, su actuación no pasa de ser un acto de autoridad.
El juicio solo puede ser un acto de comprobación y verificación si antes el legislador respetó los principios del convencionalismo penal, esto es, si describió como delitos comportamientos empíricos y objetivos precisos. Al ser una reconstrucción de un hecho histórico, el juicio y su producto, que es la sentencia, deben estar basados en una afirmación de verdad, de ahí que el cognoscitivismo procesal se resume en la máximaVeritas, non Auctoritas facit judicium.A ese propósito están dirigidas todas las garantías procesales.
En el caso dominicano, el texto Constitucional vigente recoge claramente los dos elementos constitutivos del modelo garantista que señala Ferrajoli: el convencionalismo penal, plasmado en el artículo 40 CRD; y el cognoscitivismo procesal, garantizado en el artículo 69 CRD. Uno y otro elemento han estado reconocidos entre nosotros desde el primer otoño dominicano, cuando en noviembre de 1844 se votó la primera Constitución, tributaria del programa ilustrado y liberal. En consecuencia, el garantismo penal es el modelo constitucionalmente previsto para el funcionamiento del sistema penal.
Es cierto que en la llamada realidad operativa del sistema no deja de ser frecuente que en algún momento el legislador o los jueces se aparten de los principios en los que descansan los elementos constitutivos del modelo garantista. Es lo que pasó en nuestro caso con el divorcio entre la Constitución y el proceso que imperó durante toda la vigencia del antiguo Código de Procedimiento Criminal, que antes que al cognoscitivismo procesal estaba orientado al decisionismo judicial.
El garantismo penal es el que pauta la Constitución y es el modelo a seguir. Como señala Norberto Bobbio en el Prólogo de Derecho y Razón: “El garantismo es un modelo ideal al que la realidad se puede acercar más o menos. Como modelo representa una meta que permanece tal aunque no se alcance y no pueda ser nunca alcanzada del todo. Pero para constituir una meta el modelo debe ser definido en todos los aspectos. Solamente si está bien definido puede servir de criterio de valoración y de corrección del derecho existente” (Ibid, pág. 15). Esta labor, plasmada en Derecho y Razón y en otras obras, es, precisamente, uno de los grandes legados de Luigi Ferrajoli al pensamiento jurídico.