El proyecto para modificar el Código Penal dominicano es una inquietante propuesta. Múltiples sectores han observado deficiencias en la pieza.
He leído el texto que en este momento se encuentra en manos del Senado. Noto los artículos 419 y 420, llamados por la doctrina delitos del consumo, salen del código, el cuerpo normativo más importante del ius puniendi del Estado Dominicano.
Corresponde a la Comisión Nacional de Defensa a la Competencia (Procompetencia) pronunciarse al respecto ante el Poder Legislativo. Si ya lo hizo, su Consejo Directivo debe comunicarlo. En virtud del Art. 14 de la Ley núm. 42-08 General de Defensa a la Competencia, todo informe de observaciones no vinculante debe ser motivado y público. Su postura frente a la eliminación de ese articulado del Código Penal es un tema de interés público.
La conexidad entre ciertas conductas tipificadas como prácticas anticompetitivas y sancionadas administrativamente por la Ley núm. 42-08, y los presupuestos de infracción del artículo 419, específicamente, son indiscutibles. Ese fue un hallazgo de arqueología jurídica de la Lcda. Mirna Amiana Nielsen en un ensayo publicado en 1994, cuando no existía ley o cultura de derecho de la competencia en nuestro país.
El Art. 419 muestra un catálogo de prácticas anticompetitivas, entre las que se identifican algunas modalidades de colusión, tales como la fijación de precios y el reparto geográfico de mercado. También se desprenden hipótesis de competencia desleal, negativa a negociar, entre otras.
Al aprobar la Ley núm. 42-08, el legislador no derogó o modificó el Código Penal, por lo que la acción penal y las responsabilidades personales establecidas en esos artículos se mantienen. La identidad común entre algunas de las conductas prohibidas por la Ley núm. 42-08, con los de las establecidas en el artículo 419 del Código Penal, son importantes. El juez penal apoderado para conocer algún presupuesto de violación del artículo 419, luego de la puesta en vigencia de la Ley núm. 42-08, ha quedado en mejores condiciones para edificarse sobre los hechos, el derecho, el daño y la pena que le corresponde aplicar.
Preciso es mencionar que varios sistemas del defensa a la competencia del derecho comparado admiten su dimensión penal. En 2017, la Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE), homóloga de Procompetencia en México, sometió penalmente a responsables de colusión en una licitación pública de productos farmacéuticos (ver). El Art. 298 del Código Criminal Alemán tipifica las licitaciones colusorias y las condena con multa y prisión (ver). Mientras que, el Departamento de Estado de los EE. UU., tiene la autoridad estatutaria para fijar cargos criminales contra individuos y empresas que afecten a los consumidores al involucrarse en ofensas antimonopólicas como la fijación de precios, las licitaciones colusorias y el reparto de mercado (ver).
Localmente, se ha dado un paso de avance. La reforma a la Ley de Contrataciones Públicas que tipifica las prácticas colusorias como delitos con sanciones de prisión y multa (ver). En su informe no vinculante sobre ese proyecto, Procompetencia observa la falta de definición del término, remite al del artículo 5ª de la Ley núm. 42-08 y sugiere ajustes de cara a la observancia del procedimiento administrativo a seguir en estos presupuestos. (ver) Sin embargo, el informe no se involucra en la dimensión penal que propone el Proyecto de Ley de Contrataciones Públicas, salvo para expresar que se está de acuerdo de manera general.
En mi opinión, es en el Código Penal donde deben establecerse cuáles son las licitaciones colusorias delictivas y sus penas, como se hizo en Alemania. Sería confuso para el juez penal derivarlas de la Ley núm. 42-08 o la futura ley de contrataciones públicas, que no definen claramente tipos penales con elementos constitutivos inequívocos.
Si bien el actual artículo 419 del Código Penal se refiere de manera general a acuerdos, sin utilizar el término colusorios, los abarca. Una nueva redacción debe precisar a cuáles acuerdos colusorios se refiere el código. Solo de licitaciones colusorias, existen varias modalidades. Ni el proyecto de ley de contrataciones públicas o la legislación vigente de defensa a competencia las definen. A ese respecto recomiendo un aporte publicado por la Lcda. Melissa Silié. (ver).
Los procedimientos administrativos sancionadores de la Ley núm. 42-08, a su vez normados por la Ley 107-13, contextualizan la disposición que desde 1934 se encuentra en el Código Penal. El enforcement del derecho constitucional a la libre y leal competencia, tiene menos de un lustro de haber conquistado la potestad sancionadora de prácticas anticompetitivas en sede administrativa. Eliminar los delitos de consumo del código es un despropósito. Nuestras propias iniciativas legislativas exigen mayor atención a esta dimensión de la capacidad punitiva el estado.
La eventual desaparición de las infracciones de los 419 y 420, golpearía a la defensa de la competencia. Lejos de eliminarse, se debe: a) revisar su catálogo a la luz del antitrust contemporáneo; b) aumentarse las multas; y, c) extenderse el tiempo de prisión. A diferencia de los regímenes de Francia o España de defensa a la competencia, ni la Ley núm. 42-08 o el Código Penal se apoyan, respectivamente, en sanciones y penas disuasivas.
El Código Penal actualmente dispone que:
“Art. 419.- Los que esparciendo falsos rumores o usando de cualquier otro artificio, consigan alterar los precios naturales, que resultarían de la libre concurrencia de las mercancías, acciones, rentas públicas o privadas o, cualesquiera otras cosas que fueren objeto de contratación, serán castigados con prisión de quince días a tres meses, y multa de diez a cien pesos. Podrán quedar además sujetos a la vigilancia de la alta policía, durante dos años a lo más.
(Agregado por la Ley 770 del 17 de octubre de 1934 G.O. 4730). El acuerdo entre dos o más industriales, productores o comerciantes, sea cual fuere la forma en que intervenga, por el cual se convenga que alguno o algunos de ellos dejen de producir determinados artículos o de negociar en ellos, con el propósito de alterar el precio de éstos, será castigado con prisión correccional de un mes a dos años y multa de veinticinco a quinientos pesos, o una de estas penas solamente, que se impondrá a todos cuantos hubieren participado en el acuerdo, si son personas físicas, y a los gerentes, administradores o directores, si se trata de compañías o empresas colectivas.
Art. 420.- Cuando el fraude expresado en el artículo anterior recayere sobre mantenimientos y otros artículos de primera necesidad, se duplicará, las penas que señala dicho artículo.”
El artículo 419, llamado por la doctrina como el delito del acaparamiento o especulación, es asociado con frecuencia a la Ley núm. 385-05, General de Protección a los Derechos del Consumidor. Este es un alcance válido, más no elimina la directa vinculación del tipo penal con prácticas prohibidas por la Ley núm. 42-08.
La Ley núm. 770 de 1934 que modificó los artículos 419 y 420 del Código Penal dominicano de 1884, estaba inspirada en la reforma los artículos 419 y 420 del Código penal francés. Desde antes de la Segunda Guerra Mundial y el Tratado de Roma, Francia procuraba latinizar algunas figuras del derecho antimonopolios estadounidense. Las maestras Marie-Anne Frison La Roche y Marie-Stephanie Payet, en su obra Droit de la Concurrence (Dalloz, 1ra. Edición, 2006, págs. 4 y siguientes), explican el origen y los motivos de esa reforma en Francia:
“El enfoque tradicional del derecho de la competencia. La obra del juez. En Francia, las primeras reglas de derecho de la competencia son obra de la jurisprudencia. A finales del siglo XIX, fundamentadas en los artículos 1382 y 1383 del Código Civil, los jueces elaboraron la teoría de la competencia desleal. La apuesta no era defender la libre competencia. (…) En esa época, la legislación sobre la competencia era fragmentada. Eran vestigios de la época revolucionaria y memorias de tiempos de escasez del Antiguo Régimen, el delito de acaparamiento estaba previsto por el Código Penal de 1810 (…) La idea se acerca a la construida por los Estados Unidos en su legislación antimonopolios con la Ley Sherman de 1890.
El enfoque moderno del derecho de la competencia. La obra de la legislación. La primera reforma del artículo 419 del Código Penal, por la ley del 3 de diciembre de 1926, marca una aproximación a la adopción del derecho de la competencia, un derecho de prácticas anticompetitivas. (…) El debut del siglo XX marca el fin de lo que algunos denominan la Era de oro del liberalismo. La alianza con el laissez-faire se rompe. La Primera Guerra Mundial sorprende a una Francia radiante con el cuarto poder industrial mundial, impuesto por la economía de guerra. Si el Estado no conserva en la posguerra las riendas de la economía, dejada para lo esencial a la economía privada los méritos de los Años locos, la crisis de 1929 impuso cierto tipo de restricciones…”
Las autoras continúan indicando que en Francia se transitó hacia un sistema de control de precios (como también ocurrió en los años setenta en nuestro país) y no sería hasta 1953 que se adoptaría una legislación de competencia. A la República Dominicana le tomó más tiempo, específicamente hasta 2008. Citando a L. Mazeaud, (DP 1927, 4, 1945) Frison y Payet anotan que, no obstante, el texto penal, en esa nueva redacción que modificó la del Código Penal Napoleónico de 1810, fue adoptada por poner medidas de represión en armonía con las necesidades económicas.
Los delitos de consumo del actual Código Penal dominicano son más vinculados por la doctrina al régimen de protección al consumidor, y menos al régimen de derecho de la competencia. Una interpretación no elimina a la otra. La Ley núm. 385-05 y la Ley núm. 42-08, comparten el bienestar del consumidor como bien jurídico protegido, cada uno organizando tutelas y procedimientos reivindicativos distintos. Por tanto, la principalía de las disposiciones penales de los artículos 419 y el 420 es común a ambas leyes orgánicas de derechos fundamentales.
Me adhiero totalmente a la tesis de la Lcda. Ivelia Batista, desde la perspectiva del derecho de protección al consumidor, quién en una serie de dos artículos titulados: Los delitos de desabastecer el mercado y la especulación, a propósito del estado de emergencia (parte 1 y parte 2),cuya lectura recomiendo, agota un hallazgo tan valioso como el que en su momento realizó Amiama Nielsen, desde la perspectiva del derecho de la competencia. Batista expresa:
“La Ley General de Protección a los Derechos del Consumidor (en lo adelante LGPCU) ordena su aplicación “según la tipificación que establece esta ley, el Código Penal Dominicano y otras leyes especiales (art. 103)” y establece un conglomerado de infracciones de consumo; son múltiples las legislaciones especiales involucradas en la sanción de los delitos penales del consumo, sin embargo, el Código Penal continúa siendo la norma de referencia. (…) Este delito coincide con la contravención del artículo 110 lit. d) de la LGPCU. Al no existir una relación de especialidad, por el hecho de que la LGPCU no deroga las disposiciones de Código Penal Dominicano, sino que ordena su aplicación conjunta, la posición de la doctrina es que se acumula como el delito principal del artículo 420 y se juzga en la jurisdicción de mayor jerarquía, el tribunal de Primera Instancia.”
Si bien el trabajo de Batista podría ser más que suficiente para que los congresistas reintegren los delitos de consumo al Código Penal, no debe perderse de vista la función de estos delitos en el enforcement del derecho de la competencia. Vale destacar que los principios activos de la libre y leal competencia se encontraban desde el del Código Penal Napoleónico de 1810 (ver). versión francesa de 1810. De hecho, el texto del Art. 420 es de abolengo napoleónico.
Si se lee el 419 en su lengua original, para mayor fidelidad, el lector comprobará que el legislador francés de los albores del siglo XIX reconocía el derecho de la competencia, conforme las ideas de Adam Smith y su mano invisible en su obra de 1776, La riqueza de las naciones, al referirse a precios y otros intercambios déterminés la concurrence naturelle et libre du commerce. Pero aún en ese Estado Gendarme de comercio colonial ultramarino, economía estamental y agrícola, se castigaba con penas de multa y prisión algunas ententes o prácticas identificadas desde el Antiguo Derecho francés, como contrarias al interés colectivo.
Estas no son tradiciones jurídicas que se eliminan de un día para otro, sin agotar al menos una discusión pública y motivada, así como sin estudiar la tendencia actual de varias naciones para fortalecer el enforcement del derecho de la competencia. Lejos de ser una reliquia de otros tiempos, los llamados delitos de consumo del Código Penal tipificados en los artículos 419 y 420 vigentes, son piezas de principalía en el derecho de la competencia y del derecho de protección al consumidor de la República Dominicana.
Sería el triunfo de un(a) congresista independiente y comprometido(a) con el Estado Social Democrático de derecho en las relaciones de intercambio, proponer herederos o nuevos artículos 419 y 420 de vanguardia al hemiciclo, con un catálogo actualizado, claros elementos constitutivos y penas adecuadas para garantizar la defensa del consumidor y del proceso de la competencia.