Nuestra Ley General de Defensa de la Competencia, Ley No. 42-08 sanciona un conjunto de prácticas anticompetitivas, entre ellas la colusión en licitaciones públicas. Un reciente reportaje de la periodista Edith Febles y que ha sido reportado en varios medios como Acento sobre el proceso de compras de mascarillas, gafas e insumos para protección del COVID-19 por el Centro de Operaciones de Emergencia (COE) refleja que existen indicios suficientes para iniciar la primera investigación en materia de colusión en licitaciones públicas por ante el órgano regulador en la materia, la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (Pro Competencia).
El artículo 5 de la Ley No. 42-08 considera como un tipo de práctica concertada o acuerdo anticompetitivo, comúnmente conocidos como carteles, el hecho de “concertar o coordinar las ofertas o la abstención en licitaciones, concursos y subastas públicas”. Se considera que este tipo de práctica es una de las más dañinas ya que es una agresión directa al patrimonio del Estado con una doble afectación: tanto al mercado como al Estado en su condición de consumidor. Tomando en cuenta lo anterior, el legislador dominicano la diferenció estableciendo una sanción mínima mayor que la que pudiera ser impuesta a otros tipos de prácticas anticompetitivas (Art.61.b. de la Ley No. 42-08).
La colusión en licitaciones públicas puede manifestarse de diferentes formas, es decir los agentes infractores pueden utilizar diferentes mecanismos para engañar al órgano licitante y mantenerse durante el tiempo “repartiéndose” las adjudicaciones que ganan garantizando así beneficios a todas las empresas que forman parte del cartel. Entre las diferentes formas de colusión se encuentran las siguientes, algunas de las cuales pueden realizarse de forma combinada: (i) la supresión de oferta (bid supression), en la cual se elige cuál(es) agente(s) no presentará(n) su oferta, (ii) ofertas complementarias o de resguardo (complementary bidding, cover bidding o “courtesy” bidding) en las que se busca aparentar una apariencia de competencia presentando ofertas irreales, por ejemplo un precio muy mayor; (iii) rotación de ofertas (bid rotation) en el cual los agentes que coluden van rotando cuál será el ganador de los procesos; (iv) acuerdos de precios, donde se acuerda el precio a ser presentado en la licitación; y (v) acuerdos de asignación de mercado, en los cuales los agentes económicos se reparten los mercados en los cuales ganarán la licitación.
La colusión en licitaciones públicas tiene dos vertientes de sanción, desde el ámbito de las contrataciones públicas en el marco de la Ley No.340-06, sobre Compras y Contrataciones de Bienes, Servicios, Obras y Concesiones y desde el punto de vista de materia de competencia en el marco de la Ley No. 42-08. Es importante destacar que la colusión en licitaciones públicas no necesariamente conlleva la presencia de un elemento de corrupción ya que en algunos casos puede realizarse con desconocimiento de los funcionarios públicos. Lo que sí es importante es que el órgano licitador al momento de diseñar y conducir sus procesos de compras y contrataciones lo haga de manera tal que evite o disminuya la posibilidad de existencia de este tipo de práctica concertada.
La prohibición de las colusiones en licitaciones públicas en la Ley No. 42-08 busca que, independientemente de los procesos de sanción que se lleven en materia de contratación y corrupción administrativa, se sancione a los agentes económicos que han engañado al Estado mediante presentaciones de ofertas irreales a los fines de poder cumplir con el objeto de su cartel.
Numerosas recomendaciones han sido dadas por los órganos internacionales así como por Pro Competencia para identificar y evitar la colusión en licitaciones públicas. Podemos afirmar que es la práctica donde mayor actividad de publicación de guías ha tenido nuestra autoridad de competencia. Sin embargo, por diversos motivos, durante estos 3 años de vigencia de nuestra Ley No. 42-08 no ha existido el primer caso en la materia.
Una de las recomendaciones dadas por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) para evitar que agentes económicos realicen colusión en los procesos de compras y contrataciones es la correcta redacción de los pliegos de condiciones debiendo evitarse, entre otras cosas, la redacción de pliegos generales que permita a dichos potenciales participantes adaptar sus ofertas a los términos que hayan sido acordados el cartel. Al respecto es importante destacar que en una reciente entrevista sobre las recientes licitaciones del COE la señora Yokasta Guzmán, Directora de Contrataciones Públicas afirmó que efectivamente los pliegos de condiciones eran bastante generales. Esta situación ha reflejado uno de los males del sistema de contratación dominicana, las instituciones se limitan a copiar el pliego de condiciones generales publicado por Contrataciones Públicas sin adaptarlos a sus realidades.
Sugerencias como las de la OCDE han sido realizadas por Pro Competencia, en su Guía de Prevención y Detección de la Colusión en la Contratación Pública. En dicho documento también se encuentra un amplio listado de indicios de prácticas colusorias entre las que cabe destacar el primero indicio contenido en la guía por ser el que con más evidencia se encuentra presente en el caso de las licitaciones del COE. Al respecto, Pro Competencia indica que existe un indicio de esta práctica cuando “Una misma persona presenta varias ofertas utilizando vehículos societarios diferentes, o distintas personas jurídicas”.
En la investigación presentada por Edith Febles la periodista indica un historial de contrataciones de empresas que presentan vínculos entre ellas en procesos ante el COE que se han mantenido durante años (2016-2020) incrementándose durante la presente etapa del COVID-19. El reportaje detalla al menos 4 procesos de licitación recientes. Entre la información de las licitaciones que se publica se resalta de manera clara la similitud entre 5 de las empresas licitantes. Entre estas empresas existen factores comunes, por ejemplo, contienen el mismo titular del nombre comercial quien es también gerente de una de ellas, todas las informaciones societarias y de compras y contrataciones son casi idénticas las cuales son claramente comparadas en el reportaje. En igual sentido, el reporte periodístico resalta otros elementos que muestran de manera evidente indicios de la práctica tales como la presentación de ofertas similares, el hecho de que al menos una de estas empresas ha ganado diversos procesos en los últimos años, entre otros.
Con este reportaje ha quedado evidenciado la existencia de indicios de una práctica de colusión en licitación pública. Algunas de las conductas resaltadas son las mismas que han sido puntualizadas como indicios de la práctica anticompetitiva en los documentos oficiales de la propia Pro Competencia.
Es importante recordar que Pro Competencia puede iniciar de oficio una investigación de esta materia y no es necesaria la realización de una denuncia. Entendemos que es la oportunidad de contar con la primera investigación de colusión en contrataciones públicas lo cual de manera paralela contribuye con la lucha contra la corrupción en la Administración Pública. Una investigación de esta naturaleza serviría de ejemplo sobre una práctica cuya investigación se ha visto rezagada a pesar de su importancia y la afectación que tiene no solo para un mercado particular sino para el Estado, para todos. Lo anterior de manera especial en tiempos de COVID-19 donde se ha requerido una participación más activa de nuestra autoridad de competencia.