En nuestro querido país aprendemos cuando tropezamos y a veces se necesitan varios tropezones para poder tomar las medidas mínimas para tratar de no tropezar de nuevo con la misma piedra, que es lo que ocurre con el tema de las interceptaciones telefónicas, y ojalá podamos aprovechar los últimos tropezones para mejorar la situación actual en esta materia.
Sabemos que desde el sector privado siempre ha existido un lucrativo negocio, ilegal y sucio, de interceptaciones que se venden para fines inconfesables, sin que ninguna autoridad haya querido ponerle fin a esta práctica a pesar de que todo el mundo conoce a las personas que se dedican a esta actividad. Las recientes declaraciones de Sigfrido Pared Pérez en el sentido de que las interceptaciones privadas han disminuido por lo caro que son los equipos, merecen un mejor argumento porque el dinero nunca ha sido un factor de contención en este pobre país que derrocha como si fuese rico.
Las interceptaciones desde el sector público siempre han sido una herramienta, válida en principio, para obtener pruebas, siempre que cumplan con requisitos que protejan los derechos ciudadanos, pero quedó evidenciado en el caso de la magistrada Miriam Germán, que en muchos casos no se cumplen con los requisitos pertinentes.
Ahora vuelve a surgir el problema con la interceptación de los teléfonos de Conrad Pittaluga Vicioso, cuyo padre homónimo está siendo imputado en el caso Odebrecht, pero además con Eduardo Sanz Lovatón y Susana Gautreaux, quienes al inicio del caso ofrecieron algún tipo de asistencia legal a Andrés Bautista en relación con el caso Odebrecht, lo que ha generado un nuevo escándalo que debe aprovecharse para revisar y actualizar las normas sobre la materia.
La interceptación telefónica tiene una naturaleza excepcionalísima, pues viola el derecho fundamental a la intimidad, consagrado en el artículo 44 constitucional, y para cuya protección establece el principio de la inviolabilidad del secreto “de la comunicación telegráfica, telefónica, cablegráfica, electrónica, telemática o la establecida en otro medio”, pero también establece la posibilidad de la interceptación cuando señala “salvo las autorizaciones otorgada por juez o autoridad competente, de conformidad con la ley”. El mismo texto dispone que las autorizaciones deben otorgarse solo cuando se relacionen con procesos que se ventilen en la justicia.
En el año 2003 algunas situaciones fuera de control obligaron a la Suprema Corte de Justicia (SCJ) a revisar el tema de las autorizaciones judiciales de interceptación telefónica y a dictar su resolución No. 2043-2003, del 13 de noviembre de 2003, a través de la cual “establece las normas y procedimientos mediante los cuales el juez competente podrá autorizar la intervención o vigilancia de comunicaciones para la sustanciación de asuntos que se ventilen en la justicia”.
Entre los requisitos que esta resolución estableció para poder obtener autorización judicial, señaló “el nombre y otros datos que permitan identificar a la persona que será afectada con la medida” y “la “descripción de las diligencias de investigación que hasta el momento se haya realizado en el caso.” La identificación del afectado es imprescindible pues es la única forma de verificar si tiene jurisdicción privilegiada o no, o en qué lugar reside, y determinar cuál es el juez competente para otorgar la autorización.
Dispone la resolución que el juez debe asegurar la legalidad, la necesidad y la pertinencia de la solicitud y “autorizará esta medida extrema cuando no exista otro recurso alternativo en el curso de la investigación para obtener la evidencia que se trata de establecer.” También señala que “no se podrán interceptar, captar y grabar las comunicaciones o mensajes de cualquier tipo protegidos por el secreto profesional, como las conversaciones entre un abogado y sus clientes cuando el primero actúa como representante o consejero legal; así como las conversaciones o confesiones obtenidas por personas en razón de su ministerio y las conversaciones de los médicos con sus pacientes.”Cuando un abogado es además pariente de la persona investigada, debe primar su calidad de abogado y su teléfono no puede ser intervenido alegando parentesco. En esta situación no puede haber excepción pues se compromete seriamente el derecho de defensa y se rompe el principio de igualdad de armas.
Relevante es la obligación a cargo del juez de fijar dos fechas con no más de 20 días de intervalo, en las cuales el ministerio público deberá rendir un informe al juez sobre el avance de la medida a fines de control, y su incumplimiento permitirá al juez revocar la autorización y ordenarle a la compañía prestadora del servicio de telecomunicaciones que suspenda su ejecución.
El Código Procesal Penal (CPP), modificado, dedica el artículo 192 al tema de la interceptación telefónica, para reiterar la necesidad de autorización judicial, aclarando que la medida no solo puede ser realizada en contra la de persona investigada sino además contra “cualquier otra persona que pueda facilitar razonablemente información relevante para la determinación de un hecho punible,” lo que es razonable.
El CPP reitera la naturaleza excepcional de la medida, la necesidad de que la autorización determine los elementos de identificación de los medios a interceptar y el hecho que motiva la medida. La autorización es válida por sesenta días, pero puede renovarse expresando los motivos justificativos correspondientes. También señala que la autorización solo procede para casos cuya sanción máxima supere los cuatro años de privación de libertad y en los casos declarados complejos.
El Código Penal, en su artículo 337, sanciona con penas de seis meses a un año de prisión a aquellos que violen el derecho a la intimidad. Sería interesante investigar si este texto ha sido alguna vez aplicado en nuestro país.
El Indotel ha dictado dos resoluciones que tocan el tema. La primera fue la No. 36/99 del 19 de diciembre de 2000, que sanciona las interceptaciones telefónicas ilegales y la No. 86/11 del 1 de septiembre de 2011que aprueba el reglamento para la obtención y preservación de datos e informaciones por parte de los proveedores de servicios. Varios artículos de este último reglamento fueron declarado inconstitucionales por sentencia TC/200/13 del Tribunal Constitucional, que dispuso, entre otras cosas, lo siguiente:
“Al disponerse … por parte de los proveedores de los servicios de telecomunicaciones, un procedimiento de intervención directa a favor de los órganos de investigación, sobre las informaciones relacionadas al tráfico y conexión de las comunicaciones de los particulares que estén resguardadas por los proveedores de los servicios de telecomunicaciones, en los procesos de investigación, sin que estos requieran una orden judicial emanada de un juez competente, se colisiona con el derecho a la intimidad, en su vertiente de derecho al secreto y privacidad de la comunicación, dispuesto en el artículo 44.3 de la Constitución…”
Si nos vamos al plano práctico, tenemos que admitir que los jueces no cuentan con las herramientas para verificar los datos que le ofrece el ministerio público cuando solicita autorización, como por ejemplo que el número cuya interceptación se solicita corresponda a la persona que indica el ministerio público. No es posible pretender que se autorice una medida de esta naturaleza solo ofreciendo el número, pues el juez no podría verificar su propia competencia, pero tampoco determinar si el número corresponde al abogado del investigado.
Ahora que tenemos una nueva Suprema Corte de Justicia, con un presidente con capacidad tecnológica demostrada, haría bien nuestro más alto tribunal en actualizar la resolución 2043-2003, aterrizándola a la realidad y asegurando los recursos tecnológicos que permitan a los jueces realizar su tarea de verificación de los datos para proteger los derechos fundamentales de las personas.