SANTO DOMINGO, República Dominicana-. El Centro de Estudios Constitucionales de la Universidad Autónoma de Santo Domingo (CEC-UASD) se pronunció este marte sobre el acuerdo anunciado por la Procuraduría General de la República con la Odebrecht, y lo calificó como un ‘‘homenaje a la impunidad’’.
El director de esa entidad, David de la Hoz, sostiene que la negociación efectuada por Jean Alain Rodríguez, Procurador General de la República, con la constructora brasileña en el país ‘‘viola el debido proceso y consagra la corrupción como una herramienta económica válida, aunque antijurídica, pues viola la Constitución y las leyes y contraviene el principio sobre el cual descansa la negociación judicial’’.
A continuación se comparte las consideraciones que De la Hoz asegura la Procuraduría violó durante el proceso de acuerdo con Odebrecht:
1.- El asunto pone en cuestión un mínimo de seis normas: La Constitución, la Ley No. 340-06, la Ley No. 448-06, el Código Penal, la ley No. 41-08 y el Código Procesal Penal.
2.- La Constitución de la República ha sido violada en su artículo 138 el cual ordena a los funcionarios públicos, actuar “con sometimiento pleno al ordenamiento jurídico del Estado.” En la especie, la ley base es la número 340-06, mejor conocida como ley sobre Compras y Contrataciones de Bienes, Servicios, Obras y Concesiones. Esta norma es la que rige el caso que nos ocupa, de acuerdo con su contenido existe un procedimiento que ha sido inobservado en el acuerdo de marras porque su artículo 11 establece que “las prácticas corruptas o fraudulentas comprendidas en el Código penal o dentro de la Convención Interamericana contra la Corrupción, o cualquier acuerdo entre proponentes o con terceros, como o curre en la especie, serán causales determinantes del rechazo de la propuesta en cualquier estado del proceso o de la rescisión del contrato, si éste ya se hubiere celebrado.”
3.- En el sentido anterior, la condición sine qua non, para que haya negociación o acuerdo judicial, es que “Todo funcionario público que participe en los procesos de compra o contratación será responsable por los daños que por negligencia o dolo causare al patrimonio público, y será pasible de las sanciones contempladas en la presente ley en su reglamento[1]”, y como es de público conocimiento, todavía no se ha establecido, en una investigación creíble, quien o quienes son los funcionarios públicos cuya acción u omisión, por dolo o negligencia, ha defraudado el patrimonio público, en la forma en que lo indican las leyes 340-06 y 488-06. Por vía de consecuencia, al no haberse establecido responsabilidad sobre nadie, no se ha colaborado para el establecimiento de la verdad, es decir: no se ha dicho quién o quiénes y en qué grado han defraudado el patrimonio de la nación. O, lo que es lo mismo, no se han observado los contenidos de los artículos 65 y 66 de la Ley 340-06, el primero identificador de las causales de imputación a funcionarios públicos y el 66 de los causales de imputaciones a contratistas.
4.- Tampoco se ha establecido cual o cuales contratos se han realizado con fraude a la ley, condición elemental para establecer la nulidad de los mismos, como manda el artículo 14 de la ley sobre compras y contrataciones de bienes, servicios, obras y concesiones. Lo que ha impedido establecer si la adjudicación operada cumple con los requisitos de la ley, o si se dio cumplimiento al contenido y a la forma de los contratos. Clausulas estas de las que depende su validez según los artículos 28 y 26 de la ley.
5.- Tampoco se ha expresado si se dio cumplimiento al contenido del artículo 53 de la misma ley, referente al proceso de contratación en la forma indicada por este.
6.- Al no indicarse cuáles servidores públicos fueron actores principales y secundarios en la contratación fraudulenta (sobornados y cómplices) no se ha podido dar cumplimiento a las sanciones que para estos casos prevé el artículo 65, el cual refiere a las sanciones contenidas en la ley 41-08. Sobre todo, a la dureza con que el párrafo II castiga a los responsables que sean servidores públicos con penas de multas igual al valor de los bienes y servicios adquiridos o del valor involucrado en el contrato y la concesión en cuestión, o ambas penas a la vez, y a la prohibición de ejercer funciones públicas por cinco (5) años y penas de presión de tres meses a cinco años. Máxime cuando el párrafo IV del artículo 65 de la indicada ley, ordena que “a la entidad contratante o al organismo superior jerárquico de la misma,” someter ante los tribunales penales ordinarios a los oferentes que incurran en violaciones de las disposiciones penales. Entiéndase, los artículos 175 al 178 del Código Penal y el contenido de la Ley 448-06 sobre soborno. Pero todo lo anterior, ha de ocurrir en fase administrativa, por lo que la negociación efectuada es nula pues se ha producido en el marco de los artículos 40 y 57 del Código Procesal Penal, el primero referente a la suspensión de la investigación y el segundo, concerniente a la exclusividad de la investigación en fase penal. Con lo cual se han violado las reglas del debido proceso contenido en el artículo 69.10 de la Constitución de la República.
7.- Un hecho a resaltar es el de que la ley, en su artículo 70.2, manda a que el procedimiento para su aplicación, sea conocido por el Órgano Rector de Contrataciones Públicas en atribuciones jurisdiccionales exclusiva y privativamente de causales referentes a las controversias que genera dicha ley. Mandato que no ha sido observado por la Procuraduría General de la República en el acuerdo que dice haber suscrito y cuyo contenido desconoce la opinión pública. Procedimiento previo que dará lugar a actos administrativos jurisdiccionales, es decir, al apoderamiento, por ejemplo, de la jurisdicción penal que sería cuando entra en contacto la Procuraduría con el asunto. Es ante la Dirección General u “Órgano Rector”, que los interesados pueden válidamente presentar denuncias, pues es el órgano que ha de iniciar las investigaciones. Será dicho órgano que inspeccionará e investigará designando al efecto, el funcionario instructor, y formalmente autorizado por la Dirección General del Órgano Rector de Contrataciones Públicas para cada caso, en la forma que detallan los artículos 75 y 76. Cláusula contenida en el artículo 74 que tampoco ha sido observada. Pues finalizan en un acto administrativo contentivo de la opinión del o los encargados de la investigación. Luego de lo cual, se conocerá el fondo del asunto y dentro de los 60 días siguientes, el Órgano Rector dictará una Resolución de acusación, sanción y, de ser de lugar, de descargo. Procedimiento que tampoco ha sido observado.
8.- Como se comprenderá, el cumplimiento del procedimiento administrativo de ley anteriormente descrito, será el que indicará si el asunto puede o no entrar en el ámbito de la ley sobre soborno núm. 448-06, donde sobornados y cómplices entrarán a la jurisdicción penal. No habiéndose dado cumplimiento al mismo, no cabe invocarla como mal ha hecho la Procuraduría. Por tanto, el acuerdo que dice haber celebrado, es nulo. Toda vez que el mismo se encuentra –en el momento actual-, bajo la competencia exclusiva y privativa de la jurisdicción administrativa no contenciosa, y no ante la jurisdicción penal como mal ha interpretado la Procuraduría. Al ignorar también, el dictado del artículo 148 de la Constitución de la República.
9.- De lo anterior se infiere, además, que la Comisión nombrada para investigar el Proyecto Punta Catalina, no tiene capacidad legal para producir efectos vinculantes ni jurídicos, en razón de que es un instrumento que no está taxativamente prohibido, pero tampoco está permitido, pues cae dentro de lo que la Constitución de la República denomina, en su artículo 69.10, “normas del debido proceso que se aplicarán a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.” Y esta regla determina el cumplimiento de la ley previa, es decir del procedimiento establecido en la ley 340-06, más arriba descripto.
10.- Es obvio que la Resolución del Tribunal Administrativo de lo no contencioso denominado “Dirección General del Órgano Rector de Contrataciones Públicas”, es el que ha debido investigar y evacuar una resolución indicativa de la necesidad de ir a la jurisdicción penal por violación a la Ley No. 448-06 sobre soborno, o, bien establecer sanciones administrativas en la forma en que lo establece la ley 340-06, o sugerir acuerdos, etc. Al no darse cumplimiento al voto de la ley, dicha negociación resulta anti jurídica y siéndolo como lo es, no puede producir efectos jurídicos. Puesto que dice haberse hecho en aplicación de la ley 448-06, pero la verdad es que la ha inobservado, pues las sanciones que esta establece no han sido objeto de la investigación ni del conocimiento del órgano que la ley ordena que lo haga, ni en la forma en que la ley indica.
11.- Cabría preguntarse, ¿si bajo las condiciones ya indicada podría un juez de la jurisdicción penal validar dicho acuerdo? La negativa se impone como respuesta pues dicha validación debería ir, previamente, ante el órgano que la ley manda, es decir por ante el Órgano Rector de Contrataciones Públicas.
12.- Finalmente, no nos referiremos a las condiciones de la suspensión del proceso a prueba, ni al sobreseimiento, ni a la conciliación, pero baste decir que son figuras que no deben confundirse y que no se ha podido establecer si incorrectamente hicieron uso de ellas, lo que sí está claro es que siendo instrumento del derecho procesal penal es inapropiado hacer uso de ellas sin que el asunto se encuentre todavía ante la jurisdicción penal conforme al debido proceso.
13.- Por último, debemos todos preguntarnos ¿si es saludable para nuestra democracia y para nuestro incipiente Estado de Derecho, que se lleve a cabo una negociación cuyo objeto sea privar a la nación de la oportunidad de conocer los nombres y el grado de culpabilidad de los funcionarios públicos involucrados, cuando se sabe que el espíritu de la negociación judicial bajo el Estado Social y Democrático de derecho, es la colaboración desinteresada del o los encartados con la justicia y la verdad?
[1] Artículo 11 de la misma.