La justificación del presente artículo nace en la situación creada por el Estado al limitar – innecesariamente – el acceso de algunos sectores al programa de asistencia para mitigar los impactos económicos producidos por la pandemia que nos afecta. Entendemos y agradecemos la gran labor que los funcionarios, colaboradores y técnicos que han trabajado en esta solución han logrado con tan poco tiempo de reacción, pero nos vemos obligados a poner estos temas sobre la mesa para que puedan ser tomados en cuenta.
La idea puede ser simplificada de la siguiente manera: una empresa cuya labor sea de las catalogadas como servicios básicos por el Estado es excluida de las medidas paliativas que éste ha promovido, y en consecuencia, así mismo sus empleados son impedidos de beneficiarse del programa de asistencia.
Pero el Estado ignoró que algunas de estas empresas, aun permitiéndoseles laborar de manera regular, podrían perder la mayoría de sus clientes por las mismas causas que generaron el estado de excepción, lo que se traduce en una afectación homóloga a la que ya el mismo Estado ha reconocido afecta otras industrias, por lo que es fácil entender que, con estas medidas restrictivas, el estado ha dejado desamparado a una gran cantidad de empleados formales que no podrán acogerse al programa de asistencia, aún los hechos lo justifiquen. Iniciemos, entonces, estudiando brevemente la posición Estatal según las posturas públicas y jurídicas que ha tomado.
La concepción ideológica del Decreto 143-20 la podemos rastrear hasta el discurso del presidente Danilo Medina, el pasado día 25 de marzo. Veamos los párrafos que concretizan la naturaleza y alcance del eventual decreto:
Discurso 25 de marzo 2020
"A los sectores económicos en que hemos dispuesto el cese temporal de operaciones, les anuncio hoy que el Gobierno se compromete a entregar hasta 8,500 pesos del salario de los empleados formales que hayan sido suspendidos.
Pero también sé que hay muchas empresas que, aunque no hayamos dispuesto el cierre de sus operaciones, están teniendo dificultades y disminuciones de sus actividades económicas, y que eso puede afectar a sus empleados.
Por eso, también he dispuesto que la Comisión Económica trabaje directamente con esas empresas, a fin de disponer la cobertura de un porcentaje del salario, que puede llegar a los $8,500 pesos mensuales, con la finalidad de que mantengan en su nómina a los trabajadores, facilitando así la estabilidad laboral y los ingresos de cientos de miles de familias.”
Es posible extraer, entonces, de la palabra del presidente Danilo Medina, cabeza del Poder Ejecutivo y eventual autor del Decreto 143-20, que la asistencia irá orientada no solo a los empleados de las empresas cuyas labores han sido expresamente suspendidas, sino que, además, abarcará esas empresas que están teniendo dificultades y disminuciones de sus actividades económicas.
Decreto 143-20
Es así como nace el Decreto No. 143-20 de fecha 2 de abril del año 2020, mediante el cual se positiviza el discurso de Danilo Medina, el cual rápidamente narra las decisiones tomadas por el Poder Ejecutivo, nombrando directamente las promovidas en la línea del distanciamiento social, restricción a las libertades de tránsito y reunión.
Reconoce el decreto que estas medidas han obligado a algunos sectores industriales y
comerciales a suspender total o parcialmente sus operaciones y, por tanto, suspender los efectos de los contratos de trabajo de una parte o la totalidad de sus empleados, y que por ello, mediante su resolución número 62-20 el Congreso Nacional autorizó al presidente de la Republica a disponer las medidas necesarias para apoyar a los diferentes sectores nacionales durante el periodo de emergencia, como forma de proteger el empleo y los ingresos de los trabajadores.
De esa manera, en su primer artículo, el Decreto expresa que el Fondo de Asistencia Solidaria al Empleado (FASE) se crea para apoyar de manera transitoria a los trabajadores formales del sector privado, y en su artículo 3 pretende delimitar cuales empresas escapan a todas las medidas de seguridad que hasta ese momento, y a futuro, hayan sido comunicadas a la sociedad, creándose una lista de sectores que el Poder Ejecutivo – por Decreto – entiende deben ser mantenidos al margen de todo lo anterior.
Retomando la noción inicialmente promovida por el Estado de que las empresas y comercios vinculados a servicios básicos no serían afectados por la suspensión de labores, el Decreto 143-20 crea la lista definitiva de cuales son estos sectores que ofrecen servicios y productos básicos, dividiéndolos en:
- Establecimientos dedicados al expendio de alimentos crudos, medicamentos y productos de higiene.
- Empresas de logística, distribución y transporte de materias primas y productos terminados para industria, agroindustria y alimentos.
- Empresas de agricultura, ganadería y pesca.
- Industrias de alimentos.
- Empresas de seguridad privada.
- Explotación de minas y canteras.
- Almacenes de expendio de distribución de alimentos, productos farmacéuticos y agroindustriales.
- Sector financiero, administradoras de fondos de pensiones, de riesgos laborales y seguros.
- Multimedios.
- Generadores de energía.
- Sector salud
- Universidades
- Telecomunicaciones
- Organizaciones sin fines de lucro que ya reciben transferencias del Gobierno central.
En el artículo 4, párrafo II, reconoce que los empleadores que se hayan visto en la necesidad de suspender sus empleados podrán, según sus posibilidades, aportar al salario que regularmente hubiese recibido su empleado. Esto lo hace bajo una fórmula clara de “se insta” a pagar, dentro “de sus posibilidades” el aporte restante o una proporción. Esa recomendación se hace bajo la premisa de que se hayan acogido al FASE, por lo que existe aquí un tema interesante de estudio ya que, al ser suspendido, el pago de cualquier monto a ese trabajador crearía complicaciones eventuales para identificar el concepto y naturaleza de este.
En el artículo 5 el Decreto trata el tema que más incertidumbre generaba, y es el tratamiento del FASE frente a las empresas que continúan operando sin suspender trabajadores, las cuales recibirán un apoyo mensual, a favor de sus empleados, por “concepto de avance de salario por parte del Gobierno y en nombre de su empleador por un monto de cinco mil pesos dominicanos con 00/100 (RD$5,000.00), y el monto restante del salario ordinario del trabajador será efectuado y completado en su totalidad por el empleador”, quedando la obligación del empleador de cubrir las obligaciones relativas a los pagos accesorios vinculados al contrato de trabajo, especialmente, la Seguridad Social.
Y, en su párrafo, la limitante. Los empleadores que pretendan recibir esta ayuda no pueden suspender ningún trabajador durante el “mes respectivo”, asumimos que es el mes en el que se pretenda beneficiar del FASE, incluso reiterando esto cuando indica que “si se suspende al menos un trabajador no podrá acogerse a la modalidad de FASE”, partiendo del a premisa que estos trabajadores sí podrán acogerse al programa en su condición de suspendidos.
Finalmente, el Decreto, en su artículo 6, deja claramente expuesto que el Ministerio de Trabajo cuenta con cierta discrecionalidad al momento de autorizar empresas aparentemente no contenidas en las disposiciones anteriormente descritas, cuando nos dice que “El Ministerio de Trabajo podrá autorizar la participación en el FASE de aquellas empresas que hayan cerrado sus operaciones pero que mantengan en nómina y cotizando en la Tesorería de la Seguridad Social la totalidad de sus trabajadores”.
Términos y condiciones FASE
Cuando un empleador pretende acogerse al FASE, manteniendo su empleomanía, pero recibiendo el aporte del Estado, el portal web a esos fines diseñado le obliga a, para poder proceder, aceptar y asumir una declaración compacta pero compleja. Vamos a dividirla en distintos segmentos para no perder el hilo de lo que el Estado está requiriendo del empleador.
“Con la suscripción del presente formulario DECLARO Y RECONOZCO:
Que mi empresa no pertenece al listado de exclusión conforme a lo dispuesto por el Decreto Núm. 143-20
Que no he suspendido a ninguno de mis empleados bajo la figura de la suspensión reconocida por el Art. 48 y siguientes del Código de Trabajo de la República Dominicana, ni bajo ninguna otra modalidad de suspensión del contrato laboral, desde que se adoptaron las medidas de distanciamiento social, el 20 de marzo del año 2020.
Que todos los contratos de trabajo suscritos por la empresa se encuentran vigentes y en pleno efecto todas las relaciones jurídicas que se derivan de los mismos.
En consecuencia, ASUMO RESPONSABILIDAD LEGAL de completar el pago del resto del salario de mis empleados luego de recibir la ayuda económica de cinco mil pesos dominicanos (RD$5,000.00) por parte del Fondo de Asistencia Solidaria al Empleado (FASE);
Comprometiéndome de igual forma con el pago de las cotizaciones correspondientes a dichos empleados por ante la tesorería de la seguridad social (TSS) y con el pago de cualesquiera otras remuneraciones que apliquen durante la vigencia de la relación contractual preexistente, conforme lo dispuesto por el Decreto Núm. 143-20 que crea el Fondo de Asistencia Solidaria al Empleado (FASE).”
La víctima innecesaria
Podemos decir que el Estado ha reconocido la posibilidad de que, ya sea de manera directa o indirecta, una empresa pueda verse en la imposibilidad material de mantener su operatividad.
Esto trae como consecuencia práctica, como bien reconoce el Decreto, que la misma se vea afectada en sus ingresos y, como es lógico, esa inminente insolvencia pueda traspasarse a la seguridad económica de sus empleados.
Es esta el génesis del FASE, proteger a esos empleados que, por las necesidades de sus empleadores ante esta adversidad, se podrán ver desprovistos total o parcialmente de sus salarios.
Entonces, ¿qué logra el Estado cuando discrimina algunas empresas y, así, excluye empleados de las mismas del grupo de beneficiados por el FASE? Ataca directamente a esos empleados que, por la naturaleza del oficio de su empleador, no podrán acogerse a ninguna de las modalidades de FASE.
La razón es simple, ni el Decreto, ni las resoluciones, pueden eliminar el derecho a suspender conferido al empleador, por lo que, si un empleador de un sector habilitado para operar se ve obligado a suspender, y estos empleados – por esa misma naturaleza – no pueden ser incluidos en el FASE, los mismos serán afectados gravemente por la falta de pago de su salario y, además, la ausencia de la ayuda del Estado.
La causal en este tipo de suspensiones no sería el Decreto, el estado de excepción o la pandemia, sino la merma objetivamente comprobable en las ventas y la imposibilidad, entonces, de mantener la parte operativa de la empresa que, sin ingresos, ventas o materia prima, jamás podrá cumplir con sus obligaciones.
Entonces, en un escenario donde el empresario no pueda seguir operando por falta de demanda, y se vea obligado a suspender empleados según la normativa vigente, sus empleados, lamentablemente, han sido abandonados por el FASE…y a esos empleados, ¿quién los cuida?