A propósito de la designación de una destacada comunicadora y abogada en el consejo directivo de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, surge el cuestionamiento en torno a la juridicidad o no de la actuación de la Cámara de Diputados al “sustituir” a uno de sus miembros; en este caso a quien fungía, precisamente, como presidenta del consejo directivo de dicho organismo. Al respecto, el profesor Olivo Rodríguez Huertas, notabilísimo administrativista, ha planteado que la designación de la miembro sustituta es “absolutamente conforme al ordenamiento jurídico”. Expresa, en síntesis, el distinguido jurista, luego de un interesante análisis sobre el régimen jurídico que regula la designación y el cese de los funcionarios del consejo directivo de “Procompetencia”, que al sustituir al pasado miembro de dicho órgano, Licdo. Luis Reyes, a la Licda. Michelle Cohen solo le restaba agotar el periodo por el que originariamente había sido designado el primero. Esto es, que habiendo sido designada la pasada presidenta en el año 2013, y siendo escogido el señor Luis Reyes en el año 2011, su periodo como miembro —cinco años—, al decir de esta tesis, había llegado a su término. Empero, lo anterior no encuentra sustento en el ordenamiento jurídico del Estado. A continuación el porqué de esta afirmación.
1º. La normativa aplicable no ofrece cobertura legal a lo planteado: los “funcionarios de elección” no pueden confundirse con los “funcionarios administrativos a término”.
Como base para su planteamiento, el profesor Rodríguez Huertas hace uso de una vieja disposición constitucional —cuyo origen se remonta al párrafo único del artículo 102 de la Constitución de 1942; redacción ésta que ha permanecido prácticamente inalterable hasta nuestros días— “referida”, como bien expresa, a “funcionarios electivos”, para aplicarla sin mayor distinción al “caso comentado”. Se trata de lo previsto en párrafo II del artículo 274 del texto vigente de la Constitución: “Cuando un funcionario electivo cese en el ejercicio del cargo por muerte, renuncia, inhabilitación u otra causa, quien lo sustituya permanecerá en el ejercicio del cargo hasta completar el periodo.”
Ahora bien, ¿puede una disposición normativa referida incuestionablemente a “funcionarios electivos” aplicarse “mutatis mutandi” a funcionarios que no resultan electos por el voto popular? No. Y es que ello conllevaría el desconocimiento de un texto que comporta claramente una regulación del “ejercicio electivo” de los funcionarios —de elección popular— indicados en el referido artículo 274: el Presidente, el Vicepresidente, los representantes legislativos y “parlamentarios de organismos internacionales”, así como las “autoridades municipales”. Estos funcionarios —elegidos por el voto directo— están vinculados por el denominado “periodo constitucional”, concepto éste esencial para comprender el porqué de lo previsto en el párrafo II del artículo 274 de la Constitución: las “asambleas electorales”, conforme al artículo 209 de la Carta Magna, funcionarán a través de los colegios electorales cada cuatro años. El enunciado examinado, que visiblemente apunta a los cargos de elección popular, contrasta en su esencia con los “funcionarios administrativos a término”: los “periodos constitucionales” no pueden alterarse sin trastocar antes el sistema democrático.
De ahí que la doctrina vernácula abordara muy tempranamente lo atinente a la distinción entre los “funcionarios electivos” y los “funcionarios administrativos a término”. El insigne profesor Manuel A. Amiama, en su célebre “Prontuario de Legislación Administrativa Dominicana” (revisada y actualizada por el también ilustre profesor Raymundo Amaro), destaca la discrepancia de esta tipología, resultando de ello la improcedencia de aplicar, como una generalidad, la regla de que “el sustituto complete el plazo del funcionario sustituido” al supuesto de los “funcionarios administrativos a término”. En ese tenor, el maestro Amiama, al explicar lo relativo al “cese en las funciones públicas”, dice lo siguiente:
“En cuanto al cese en las funciones públicas, puede producirse, según los casos, en la forma siguiente: (…) [p]or vencimiento del término de las funciones: es este el efecto necesario de la fijación de un término al ejercicio de ciertos funcionarios públicos. En cuanto al Presidente de la República, los miembros de la Cámara de Cuentas y los miembros de los Ayuntamientos, funcionarios electivos todos (…) el artículo 107 de la Constitución fija el término el 16 de agosto de cada cuatro años, sea cual fuere la fecha de su elección (…) [p]or lo que toca a los funcionarios administrativos a término, deben cesar en sus funciones, en principio, al agotarse dicho término.” (“Prontuario de Legislación Administrativa Dominicana”, ONAP, 1982, p. 95-96).
Los “funcionarios electivos”, redacción prevista en los textos constitucionales desde 1942 hasta el 2010, momento en el cual el asambleísta modifica la misma para esclarecer con precisión quiénes se erigen como “funcionarios electivos” —destacándose en la normativa los “cargos de elección popular”—, no pueden ni deben confundirse, bajo ningún contexto, con los llamados “funcionarios administrativos a término”. Es por ello que la fórmula prevista en párrafo II del artículo 274 de la Constitución, no resulta aplicable a los miembros del Consejo Directivo de “Procompetencia” designados en sustitución de miembros renunciantes.
La referida “fórmula” es enteramente excepcional; por consiguiente, su aplicación a un ámbito determinado requiere de una previsión expresa en la ley. En lo que concierne a la Ley No. 42-08, sobre la Defensa de la Competencia, su contenido no contempla la indicada disposición —por lo que no puede aplicarse sin desconocer la juridicidad—, contrario a los casos de las leyes 183-02 (Ley Monetaria y Financiera) y 19-00 (Ley del Mercado de Valores), las cuales establecen señaladamente el sistema aludido (artículos 11, para los miembros de la Junta Monetaria, y 31, para el Superintendente e Intendente de la Superintendencia de Valores, respectivamente).
En los demás casos, el ordenamiento jurídico no hace mención de esto, sino que únicamente se prescribe el plazo de la inamovilidad del funcionario designado. Son los casos del Director Ejecutivo de “Proconsumidor”, que durará dos años en su función, pudiendo ser confirmado para otro período (art. 30, párrafo I, de la Ley No. 358-05, sobre Protección de los Derechos de los Consumidores); de los titulares de las superintendencias de Pensiones y Salud y Riesgos Laborales, que durarán cuatro años en el cargo (arts. 109 y 177 de la Ley 87-01, sobre Seguridad Social); y los miembros del Consejo Directivo de la Superintendencia de Electricidad, quienes también serán designados por un periodo de cuatro años (art. 31 de la Ley General de Electricidad, Ley No. 125-01). Igual previsión se observa en el caso de los miembros de la Comisión Nacional de Regulación de Prácticas Desleales de Comercio y Medidas de Salvaguarda (art. 85 de la Ley No. 1-02).
2º. Los miembros del Consejo Directivo de PROCOMPETENCIA son inamovibles mientras dure el periodo por el cual fueron designados: la importancia de la inamovilidad.
El párrafo único del artículo 22 de la Ley No. 42-08, sobre Defensa de la Competencia, dispone que los “miembros del Consejo Directivo (…) de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia tendrán seguridad en sus puestos e ingresarán al régimen de Servicio Civil y Carrera Administrativa a fin de garantizar dicha seguridad.” Asimismo, el párrafo II del artículo 26 de la referida normativa establece que estos funcionarios “tendrán el carácter de inamovibles”, salvo que se comprobaran las causales de “remoción” plasmadas en el artículo 29 de la propia legislación, previo agotamiento de un debido proceso administrativo (tratándose dicho supuesto de un procedimiento de incuestionable carácter ablativo).
De esta forma se intenta asegurar la independencia funcional del ente. Y es que la inamovilidad de quienes integren los llamados entes reguladores constituye una consecuencia lógica de la naturaleza de éstos y del rol que están llamados a realizar desde el plano institucional. Tal y como lo expresa el profesor argentino Rodolfo C. Barra —a fin de entender, incluso, el porqué del plazo de los cinco años—, para “asegurar esta independencia funcional es habitual que los cuerpos directivos de los entes reguladores sean designados por periodos determinados, independiente de los cambios políticos de ministros o electivos, y sólo removibles por causa de mal desempeño fundada y probada.” (“Perspectiva jurídica de la regulación: los entes reguladores”, p. 111).
Al establecer la inamovilidad y las garantías de estabilidad en los cargos públicos, el legislador intenta preservar la independencia funcional de “Procompetencia”; esa independencia que permitiría que la función administrativa no sea corrompida por los “vaivenes de la política” (Comadira) ni los intereses económicos. Bien lo ha observado la jurisprudencia de la máxima instancia judicial norteamericana, en un precedente muy citado a propósito de analizar los poderes presidenciales, y un precedente que se refiere, en una interesante coincidencia, a la Federal Trade Commission (FTC), homóloga de “Procompetencia” en los Estados Unidos, el caso “Humphrey” (1935), en el cual se anuló la destitución irregular de un funcionario con inamovilidad: “Es bastante evidente que quien ejerce su cargo a gusto de otro no puede esperarse que mantenga una actitud de independencia en contra de la voluntad de este último.” (Humphrey’s Executor v. United States, 295 U.S. 602, 1935).