Aunque es bien sabido de que poderosas razones políticas encuentran cobijo en el famoso artículo 13 de la ley de 1790, es en la doctrina de Emmanuel Sieyes donde se avistan los aprestos de fundar todo un andamiaje filosófico para solventar la “disidencia revolucionaria” de la que hablara García de Enterría respecto de la interpretación de la “separación de poderes”, principio del que ya en ese entonces su comprensión cabal no resultaba problemática; mas no para la señalada “disidencia”, que agitaba la deconstrucción de la “separación” para sustituirla por una visión absolutista de la “división”, amparada siempre en las lecturas de Sieyes. Este último, el teórico más influyente en la edificación de las instituciones revolucionarias y quien luego pasaría a ser un importante resorte intelectual en los designios napoleónicos, sembró en la Revolución Francesa la semilla de la desconfianza de un poder judicial complaciente, según él, del “Ancien Regime”. Con gran precisión lo explica García de Enterría: Sieyes alude constantemente, en efecto, en su Qu`est-ce-que le Tieres Etat, a “los abusos del poder judicial, tan frecuentes y tan temibles en todas partes donde los pueblos no son juzgados por sus iguales, al “insensato proyecto de consagrar al final del siglo XVIII los abominables restos del feudalismo”; se ha deslizado—dice también— una nueva intolerable aristocracia (García de Enterría, Eduardo. Revolución francesa y Administración contemporánea, p. 46-47)
Se resalta incluso la crítica ríspida de Sieyes sobre el mismísimo Montesquieu, como bien lo describe García de Enterría, tildándolo de “aristócrata feudal”, siempre en el ánimo de denostar la teoría montesquiana de la separación de poderes y de ahondar en la interesada concepción “divisionista” de poderes, preconcebida por los revolucionarios para desmontar todo el andamiaje institucional de la judicatura pre-revolucionaria. He ahí, en palabras de García de Enterría, la “justificación” de la “disidencia formal”; y añade: (…) la heterodoxia expresa que en la interpretación del principio de la división de poderes va a imponerse sobre su propio autor. El aristócrata Montesquieu, el barón de La Bréde y de Montesquieu, el antiguo Presidente del Parlamento bordelés, es execrado por los revolucionarios en el momento mismo en que se disponen a adoptar su esquema central de Constitución, lo que ciertamente suele olvidarse en las expresiones usuales (Ibid., p. 47).
García de Enterría, en su citado opúsculo, insiste en los porqués de un entrecomillado principio, destacando siempre—con Tocqueville a la mano—la solución política que se intentó vender de ideológica para sostener su existencia, teniendo a Sieyes como defensor, pero que no encontrara otra justificación que no sea la de frenar los inmensos poderes que acumularon durante años los “Parlamentos judiciales” y que de perpetrarse los mismos hubieran dado al traste, según refiere Tocqueville, con la “imposibilidad absoluta de gobernar” (Tocqueville). Dice al respecto García de Enterría: Este riesgo era especialmente valorado por los revolucionarios una vez que el poder central era suyo. En el dictamen de la Asamblea de donde salió la Ley de separación a que luego aludiremos, se hace la concesión de reconocer la doctrina de Montesquieu sobre la función de los Parlamentos como contrapesos del poder. A seguidas transcribe el referido dictamen: La nación no ha obviado lo que se debe a los Parlamentos; ellos solos han resistido a la tiranía; ellos solos han defendido los derechos de la nación (…) Se les debe reconocimiento; pero no es de reconocimiento de lo que hay que ocuparse para regenerar un imperio… Nuestra magistratura estaba justamente constituida para resistir el despotismo, pero éste ya no existirá desde ahora. Esta forma de magistratura no es, pues, necesaria.
Así quedaba sellada la trastocada interpretación de la “disidencia revolucionaria” sobre la separación de poderes. Surgía una poderosa Administración, fuertemente centralizada, “bendecida” por los revolucionarios y que no precisaría siquiera de un control independiente. Altamente protegida mediante la intervención del derecho penal, la función administrativa podría entonces desplegar todo su poderío para complacer los designios revolucionarios. Pero en algún momento habría de encontrar alguna suerte de control. Nace así el concepto de “justicia retenida”. Un modelo en el que, como dijéramos, la decisión sobre el conflicto administrativo reside en la propia Administración, la que “retenía” el visto bueno o no del dictamen del Consejo de Estado francés.
Fue entonces sobre la base de este principio que en Francia se construye una “jurisdicción especial”, una jurisdicción total y absolutamente desvinculada de la autoridad judicial: una estructura distinta de esta última y en cuya cabeza se encuentra el Consejo de Estado. Se trata del dualismo jurisdiccional, también denominado paritario, como bien apunta el profesor Cassese: Paralalelamente al dualismo entre Derecho Privado y Derecho Administrativo, en Francia existe un dualismo judicial entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción administrativa. Éste puede definirse como dualismo paritario. De hecho, por un lado, las cuestiones administrativas están asignadas al juez administrativo; por otro lado, los conflictos —como se señalará— están sometidos a un Tribunal de Conflictos, compuesto de modo paritario por jueces ordinarios y jueces administrativos (Cassese, Sabino. Derecho administrativo: historia y futuro, p. 88).
El principio de separación de la función judicial y la función administrativa ha tenido la trascendencia de convertirse tempranamente en el derecho francés en un principio de raigambre constitucional. Esto lo explica muy bien Maurice Hauriou en su Precis de Droit Administratif et de Droit Public General, en su cuarta edición del año 1900. Y es lo que hasta nuestros días sirve de soporte al aparato jurisdiccional administrativo francés. Esto demuestra que una jurisdicción especial como esa no puede concretarse de forma simple y sin comprender el contexto histórico—desarraigado incluso de un fundamento jurídico—en el que se desarrolla y posteriormente se consolida. La jurisdicción administrativa en Francia, parafraseando al profesor Juan Bosch, uno de los más notables pensadores dominicanos, podría tildársele de “arritmia histórica”.