Opinión

Tutela cautelar descontrolada: la proscripción inconstitucional del recurso de casación II

Por Manuel Fermín Cabral

La semana pasada publiqué la primera parte de este trabajo que tiene por fin sustentar, en primer término, que la interposición de un recurso de casación en contra de una decisión que niegue la tutela cautelar no está proscrita en la redacción del artículo 5 de la Ley núm. 3726, modificada por el engendro de la Ley núm. 491-08; que una interpretación literal y, naturalmente, favori actione (“pro homine”) en ese orden, a tenor de lo dispuesto en el artículo 74.4 de la Constitución, era irrebatible, puesto que la restricción del recurso solo tendría sentido si se tratara de una sentencia que dispusiera una medida cautelar a favor de un particular. Pero, en segundo lugar, el trabajo aquí planteado también habría de abordar la problemática constitucional que entraña una prohibición absoluta del recurso de casación, de manera separada, en contra de cualquier decisión cautelar. Sobre esto último versará mayormente el enfoque de este artículo.

La importancia práctica de esta cuestión resulta innegable. Ya en la entrega anterior sostuve, con pesar, el carácter cauteloso y pro estatista que inspiraba la actuación del juez cautelar y lo peligroso que ello resulta para el Estado de Derecho, máxime si de enjuiciar el poder y sus desbordamientos se trata. Y peor aún: porque la prodigiosa corte vasqueciana ya no existía. De ahí que, al sumarse el hecho de que tales despropósitos jurisdiccionales no se encuentran sujetos a un control casacional, lo que se forma entonces es un verdadero cóctel molotov. Una crisis que se avista desde que el formularismo (utilización indiscriminada de fórmulas passepartout en las motivaciones judiciales) se abrió paso nuevamente —de forma silente—, hasta erigirse ya en práctica cotidiana del quehacer judicial cautelar (haciendo luego metástasis en una buena parte del sistema y la comunidad de administrativistas). A esto obedece el amplísimo respaldo de los iuspublicistas dominicanos a lo planteado por el autor de estas líneas en la primera entrega.

La prohibición irrestricta de un recurso de casación en contra de una decisión que verse sobre una medida cautelar deviene en inconstitucional. Esto así porque dicha proscripción desconoce la tutela judicial efectiva (art. 69 de la Constitución) y el principio de razonabilidad (art. 74 de la Constitución). Ello es fácil de advertir si el lector se centra en que la tesis esgrimida, no solo por la Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia, sino también por el Tribunal Constitucional —el cual igualmente carga con parte de la culpa por la sinrazón que nos afecta—, se origina en la completa desnaturalización del instituto cautelar. Criterios estos que invitan a la reflexión sobre una de las características básicas de la tutela cautelar en cualquiera de sus ámbitos jurídicos: la instrumentalidad.

Esta instrumentalidad, a decir de lo expuesto por el profesor Rodríguez Arana, se refiere a que las medidas cautelares son únicamente concebibles en virtud de la interposición de un recurso contencioso administrativo, recurso que ha dado lugar al proceso y al hecho de que lo que se persigue es el mantenimiento de la situación inicial; es decir, lo que el particular pretende es que las cosas vuelvan a su estado originario (…) las medidas cautelares dependen siempre del proceso principal, como lo subraya el hecho de que es competente para conocer de la pretensión el mismo órgano que conozca del proceso principal, y asimismo se da identidad de partes con el proceso principal. De esta forma la medida cautelar es instrumento de la resolución definitiva, teniendo por finalidad permitir su ejecución y estando subordinada a ella(Rodríguez Arana, Jaime. Las medidas cautelares en la jurisdicción contencioso-administrativa en España, p. 454-455).La tutela cautelar sirve, pues, a un fin determinado: la ejecución efectiva de la sentencia intervenir, garantizando —con la enervación de la ejecutividad de la actuación administrativa impugnada— la vigencia del derecho subjetivo del recurrente mientras su impugnación agote los trámites propios de un proceso contencioso-administrativo. Hacer realidad aquella expresión de Chiovenda, plasmada en el famoso caso Factortame del Tribunal de Justicia de Luxemburgo (19 de julio de 1990), de que la necesidad del proceso para obtener la razón no ha de convertirse en un daño para el que tenga la razón. Una explicación más puede encontrarse en el clásico estudio de Calamandrei de las “providencias cautelares”: La providencia cautelares representan una conciliación entre las dos exigencias, frecuentemente opuestas, de la justicia: la de celeridad y la de ponderación; entre hacer las cosas pronto pero mal, y hacerlas bien pero tarde, las providencias cautelares tienden, ante todo, a hacerlas pronto, dejando que el problema de bien y mal, esto es, de la justicia intrínseca de la providencia, se resuelva más tarde, con la necesaria ponderación, en las reposadas formas del proceso ordinario. Permiten de este modo al proceso ordinario funcionar con calma(Calamandrei, Piero. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares,Lima, Ara Editores, 2005, pp. 43-44).

Resulta interesante, empero, la terminología utilizada por la Corte de Casación, en aras de preservar el texto normativo en cuestión. Y es que para la corte suprema resultaría un absurdo y un contrasentido que[refiriéndose a la sentencia cautelar]pudiera ser recurrida de forma separada ante esta Suprema Corte de Justicia (…)(S. C. J., Tercera Sala, B. J. 1238, 31 de enero de 2014). Igual criterio estableció (STC 336/17 y STC 686/16) el Tribunal Constitucional —obviamente sin el arrojo de tildar aquello de absurdo—, a propósito de la interposición de un recurso de revisión de decisión jurisdiccional, acorde con los artículos 53 y siguientes de la Ley núm. 137-11. ¿Cómo recurrir “conjuntamente con el fondo” una cuestión que precisamente tiene por fin desaparecer, por ese carácter instrumental y accesorio, al momento del dictado de la sentencia sobre lo principal (misma que, vale decir, extingue la instancia)? ¿Cómo sirve un recurso así planteado, esto es, interpuesto conjuntamente con lo principal, a esos propósitos de preservar los derechos en juego mientras dure el pleito judicial? Igual lógica habría de aplicarse a un referimiento clásico (“atado a una instancia”) y, sin embargo, ni por asomo se le ocurre a nadie pensar siquiera en prohibir las vías recursivas sobre estas ordenanzas. Tampoco el marco normativo del procedimiento administrativo (Ley núm. 107-13), al regular las medidas provisionales en el curso de un procedimiento en sede administrativa (art. 25), suprimió el control por vía judicial y separada de las medidas con tales propiedades.

De ahí que el absurdo y el contrasentido no estarían únicamente en el atrevimiento legislativo: también en una bisoña doctrina jurisprudencial que desconoció el mismísimo carácter instrumental que en su propia decisión altivamente resaltó. Claro que se alberga la esperanza de una rápida enmienda a este yerro casacional. El magistrado Vásquez Goico, otrora exponente de la tristemente desaparecida corte vasqueciana, en su muy comentada obra intitulada Las medidas cautelares en el contencioso-administrativo dominicano, advierte con precisión todo cuanto he escrito: La contradicción (…) consiste en que no es posible recurrir una sentencia cautelar contenciosa administrativa conjuntamente con el fallo de lo principal (…) ello en vista de que, por la naturaleza instrumental que es propia de la filosofía de lo cautelar, resulta imposible que dichas decisiones cautelares surtan efectos después de ser decidido lo principal del cual son un acceso e instrumento, es decir, todo fallo cautelar deja de tener efectos jurídicos al momento de decidirse el fondo o vía principal del cual dependen (…) Eso es un evidente exceso del legislador, ya que tradicionalmente el parámetro o criterio para la determinación de si una sentencia debe ser recurrible o no es el grado de afectación a los derechos de las personas; por lo que si en lo cautelar hay un cambio en la situación jurídica de las partes, es evidente que existe afectación grave de sus intereses legítimos y, en consecuencia, debería permitirse algún tipo de recurso (Vásquez Goico, Rafael. Las medidas cautelares en el contencioso-administrativo dominicano,Santo Domingo, Librería Jurídica Internacional, 2018, pp.127- 128).

El giro jurisprudencial se impone. La Constitución así lo demanda. Prometo seguir con este tema en otra entrega, sobre todo haciendo énfasis en criterios jurisprudenciales que aplican enteramente al supuesto analizado

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