El “populismo penal” es un fenómeno al que recurren las élites políticas para criminalizar las respuestas del Estado a los problemas sociales sin cuestionarse, muchas veces, sobre las causas estructurales que los originan.
El impacto de este fenómeno en la libertad de expresión y en las leyes penales es devastador, toda vez que el poder suele dejar de lado los intereses que medran alrededor de los medios de comunicación para dimensionar negativamente temas de relevancia pública que acaban constituyendo delitos.
Ante esta realidad, la pregunta sería, ¿es necesario el agravamiento de las penas y la criminalización de los delitos de difamación e injuria por el hecho de que se cometan con mayor o menor intensidad a través de las redes sociales o de que afecten a funcionarios públicos?
En nuestra jurisprudencia constitucional no ha habido un juicio de ponderación sobre normas como los artículos 21 y 22 de la Ley 53-07, de Crímenes y Delitos de Alta Tecnología, que consignan penas agravadas hasta de un año de prisión contra quienes incurran en los delitos de difamación e injuria a través de plataformas digitales.
Tampoco en su sentencia TC/0075/16, el Tribunal Constitucional juzgó el artículo 369 del Código Penal que sanciona con prisión de uno a seis meses el delito de difamación cuando se afecta a funcionarios públicos, legisladores y jueces.
Lo que sí hizo el TC en dicha sentencia fue un desmonte parcial de la Ley 6132, de Expresión y Difusión del Pensamiento, al declarar la inconstitucionalidad de sus artículos 30, 31, 34, 37, 46, 47 y 48.
Sin embargo, el Constitucional ha mantenido vigentes en el cuerpo legal dominicano las viejas disposiciones que imponen penas hasta de un año de prisión para quienes afecten el honor del Presidente de la República y de los “dignatarios extranjeros”.
Esta clase de sanciones son asimilables a los crímenes de lesa majestad, que se concebían en el pasado como delitos contra el Emperador, quien tenía un origen divino y encarnaba la figura del Estado, por lo que un ataque directo contra un funcionario del Estado era asimilable a un ataque al mismo Emperador.
Se trata de una concepción decimonónica del delito de lesa majestad de nuestro vetusto Código Penal de 1810, el cual heredamos de la legislación colonialista francesa en América.
Para la democracia del siglo XXI, quien ocupa una función pública, incluyendo al propio Presidente de la República, debe estar sujeto al escrutinio público y al control crítico de la ciudadanía.
Sobre la interrogante que nos planteamos alrededor de la intensidad del discurso en redes sociales habría que responder la cuestión de si los limites a la libertad de expresión en Internet han de ser diferentes a las fronteras admitidos por la Constitución para la libertad de expresión por los medios convencionales.
En su fallo TC/0092/19, los magistrados constitucionales consideraron que la sanción de tres meses a un año de prisión para quienes difundan “mensajes negativos” contra candidatos a través de Internet “resulta innecesaria y excesivamente gravosa”, porque presenta a las redes sociales como más riesgosas que otros medios (televisión, radio, periódicos), al contemplar penas más altas que las establecidas por los delitos de difamación e injuria en el mundo offline (fuera de línea).
Es obvio que para el Tribunal Constitucional, el legislador no satisfizo el test tripartito de proporcionalidad del artículo 74.2 de la Constitución que establece que para limitar derechos fundamentales las leyes penales se deben formular teniendo en consideración los siguientes requisitos: i) deben ser precisas y claras; ii) la limitación tiene que estar orientada al logro de objetivos imperiosos de la propia Constitución, y iii) deben ser necesarias en una sociedad democrática.
Por lo que el tribunal concluyó: “en el análisis de necesidad hay que valorar si el objetivo perseguido con la medida, esto es la protección del derecho al honor y a la reputación de un candidato a un puesto público cuando se vea mermado por expresiones que empañen su imagen, no puede alcanzarse por un medio menos gravoso y restrictivo de los derechos humanos entre los disponibles y que, en el presente caso, corresponde a la sanción de tres meses a un año de prisión y multa de cinco a quinientas veces el salario mínimo. Obsérvese entonces que en el artículo 44 numeral 6 de la Ley núm. 33-19, de Partidos, Agrupaciones y Movimientos Políticos, el legislador ha elegido la sanción más alta de todas las contempladas en los artículos 368 al 372 del Código Penal dominicano para los delitos de difamación e injuria”.
Esta corriente es la que ha primado en el derecho internacional de los derechos humanos, que considera que para evaluar la proporcionalidad de una restricción a la libertad de expresión en Internet se debe ponderar el impacto que dicha restricción podría tener en la capacidad de Internet para garantizar y promover la libertad de expresión con respecto a los beneficios que la restricción reportaría para la protección de otros intereses.