Nos llamó mucho la atención la Sentencia del Tribunal Constitucional/0601/18 (Expediente núm. TC-01-2017-0029) que declara la nulidad e inconstitucionalidad de la resolución del Ministerio de Energía y Minas (MEMRD) que establece el régimen concesional de las explotaciones mineras en la República Dominicana “por violentar los principios de legalidad, subordinación reglamentaria y seguridad jurídica dispuestos, respetivamente, en los artículos 40.15, 128.1.b y 138.2 de la Constitución”.
Estamos absolutamente de acuerdo con la sentencia en términos generales. Un ministerio mediante resolución administrativa no puede establecer un régimen en materia de concesión minera. No obstante, nos preocupa que el dispositivo del alto Tribunal tiende a desconocer una de las atribuciones principales de estos órganos de gobierno del Estado, esto es, la elaboración, planificación, dirección, coordinación, seguimiento, evaluación y control de las políticas públicas y servicios públicos que concretan su misión específica asignada mediante ley. Para ejercer esta función primordial, los ministerios no requieren de ninguna “habilitación legal expresa”, pero sí la revisión y aprobación, en última instancia, de los productos resultantes por parte del Poder Ejecutivo.
Debe entenderse que el criterio de emisión de los dictámenes previos a los proyectos de normatividad por parte de la Consultoría Jurídica del Poder Ejecutivo constituye una condición de admisibilidad de la tramitación de estos al presidente de la República. Por tanto, la llamada subordinación reglamentaria no menoscaba la facultad ministerial de formular y administrar la normatividad pública en los sectores de competencia que correspondan; más bien apunta a la sujeción final del proceso al Ejecutivo, quien debe examinar, corregir o enmendar tales iniciativas de normas, presentando a los ministerios autores, vía Consultoría Jurídica, sus dudas o propuestas concretas de perfeccionamiento.
Por otro lado, a diferencia de lo que se plantea en el dispositivo que tratamos, creemos que la facultad reguladora de los ministerios (en el sentido del derecho europeo continental), no es residual o secundaria, sino preeminente, esencial, fundamental. Es el espíritu que predomina en la Ley Orgánica de Administración Pública núm. 247-12 y en su anteproyecto de reglamento de aplicación (que permanece encallado en las estanterías del MAP hace unos cinco años). Veamos:
a) Los ministerios son órganos de gobierno del Estado, es decir, junto a la Presidencia de la República, la Vicepresidencia y el Consejo de Ministros constituyen la máxima dirección de la Administración.
b) Los órganos de gobierno del Estado “tendrán a su cargo la conducción estratégica del Estado y, en especial, el diseño, formulación, aprobación y evaluación de las políticas públicas”.
c) Los ministerios, en particular, “…son órganos de dirección, coordinación y ejecución de la función administrativa del Estado, encargados en especial de la formulación, adopción, seguimiento, evaluación y control de las políticas…”
e) Es atribución de los ministros “dirigir la formulación, el seguimiento y la evaluación de las políticas sectoriales”.
f) Por su parte, al Consejo de Ministros corresponde “proponer, deliberar y aprobar políticas públicas…elaboradas por los órganos rectores de la planificación y presupuesto y demás ministerios…”
De este modo tenemos que:
- Las propuestas de políticas provienen de los ministerios y de los órganos autónomos y descentralizados (OAD) de la Administración.
- La Consultoría Jurídica del Poder Ejecutivo examina las propuestas, las enmienda y enriquece y las retorna a los ministerios o a los OAD.
- Una vez logrado el consenso (que no significa acuerdo unánime) se presentan los anteproyectos al presidente de la República, quien tiene la última palabra para su remisión al Congreso Nacional o para ordenar su conocimiento en el Consejo de Ministros, que él preside.
- Luego de aprobado el proyecto por las dos cámaras, el presidente, si no tiene objeciones de fondo, procede a su promulgación.
Consecuentemente, los ministerios son parte consustancial del proceso de formulación y administración de las políticas de Estado. Este proceso no es un acto único, supone el encadenamiento de una serie de eventos que van configurando las ideas o los perfiles de normas hasta convertirlas en anteproyectos, proyectos y, finalmente, en leyes, decretos o reglamentos, según sea el caso. Por tanto, mal haríamos en calificar de marginal o residual el rol de los ministerios en su formulación, sin perder de vista que la conducción central del proceso corresponde al Poder Ejecutivo. Sobra decir que las llamadas vistas públicas son el mecanismo por excelencia de socialización de las políticas.
¿Qué debemos entender por políticas?
La interpretación de Sotelo Maciel, uno de los expertos de mayor connotación actual en el desarrollo del concepto de cadena de valor público, nos complace plenamente, a saber:
“Un componente fundamental de las políticas públicas, además de la prestación de bienes y servicios, es lo que denominaremos el ámbito de las medidas de política. Utilizamos este término de manera deliberadamente amplia para referirnos a todas aquellas decisiones que pretenden incidir en el comportamiento de terceros –ciudadanos o instituciones– con el propósito de orientarlos en una dirección determinada, de manera de lograr los resultados e impactos esperados.
“Un tipo particular de medidas de política lo constituyen las acciones de regulación que son aquellas que se expresan a través de instrumentos normativos que establecen prohibiciones, obligaciones o incentivos –positivos o negativos…se trata de decisiones que se toman una vez pero que, al establecer reglas de juego, rigen de ahí en más el comportamiento del sistema de manera permanente durante su vigencia”.
En conclusión, si bien los ministerios no están facultados para reglamentar en soledad mediante resolución un asunto específico de su competencia, constituye su misión principal formular anteproyectos de normativas y hacerlas de cumplimiento obligatorio acogiéndose al debido procedimiento. A nuestro humilde entender, el aspecto criticable de la sentencia del Tribunal Constitucional respecto a la resolución del MEMRD, es que termina calificando de marginal, residual o secundaria la función principal de los ministerios: la formulación y administración de políticas.