El pasado 9 y 10 de mayo fue celebrada en la ciudad de Buenos Aires la conferencia “Antitrust in the Americas” (Competencia en las Américas) organizada por la Sección de Derecho de Competencia del Colegio de Abogados de Estados Unidos (ABA por sus siglas en inglés) a la cual tuve oportunidad de asistir. La conferencia versó sobre los principales aspectos y retos en materia de competencia en el continente tomando en cuenta los puntos de vista de los reguladores y los regulados incluyendo miembros del Federal Trade Commission e intervenciones como la de Makan Delrahim Asistente del Procurador General de la División de Competencia de los Estados Unidos. Durante dos días pude vivir la experiencia de escuchar las ideas, propuestas y cuestionamientos de los representantes de las principales autoridades y abogados en materia de derecho de la competencia de la región.
La experiencia compartida por personas con décadas de ejercicio en el área puede ayudarnos a caminar en la dirección correcta, especialmente a reguladores y abogados de una jurisdicción como la nuestra que apenas está empezando a dar sus primeros pasos. A continuación presento 3 de las principales lecciones aprendidas en esos dos días de debate de alto nivel.
- El cumplimiento del debido proceso es primordial para lograr una correcta aplicación de la norma, esto último es importante tanto para los agentes económicos regulados como para las autoridades.
Las preocupaciones sobre el respeto al debido proceso sancionador y la alta tasa de revocación de sanciones por la violación a las normas que lo rigen se encuentran presentes en la mayoría de las jurisdicciones. El respeto a las normas del debido proceso es importante tanto para los agentes económicos como para las mismas autoridades de competencia.
Asegurar una correcta aplicación del procedimiento sancionador es una de las prioridades que debe de adoptar nuestra autoridad lo cual solo puede lograrse si se cuenta con funcionarios capacitados en la materia y con la debida asesoría.
Sin el respeto a las normas que rigen el procedimiento administrativo sancionador no hay sanción que prevalezca ya que la decisión adoptada no podrá superar un examen de legalidad cuando esté sujeta a control. Asimismo, sin el establecimiento de sanciones no habrá una adecuada corrección de la actividad anticompetitiva en el mercado. Al respecto, la reciente decisión del Tribunal Constitucional Sentencia TC/0080/19 (Caso Propagas vs Proconsumidor) debe servir como recordatorio a las autoridades de que sin debido proceso no hay sanción, por muy buenas intenciones que se tengan.
De nada sirve llevar a cabo un proceso de investigación y sanción largo y costoso (tanto para Procompetencia como para los agentes económicos involucrados) en que se realice una correcta determinación de la práctica anticompetitiva e identificación de los elementos que tipifican la conducta ilegal si al final la decisión será revocada por los órganos jurisdiccionales.
2. Los abogados internos de agentes económicos juegan un rol importante en materia de competencia.
La experiencia compartida por los abogados de empresas operando en jurisdicciones con años de supervisión y ejecución en materia de competencia demuestran que el rol que deben jugar estos actores no es pasivo. La casi década que duró la Ley No. 42-08, Ley General de Defensa de la Competencia, sin entrar en vigencia pudo haber afectado la percepción de la importancia de estos actores y que no se comprenda debidamente el rol que juegan.
El papel de estos actores no debe limitase al conocimiento de nociones básicas de derecho de la competencia sino que estos también deben conocer el alcance de las normas y las implicaciones para sus empresas de conformidad con las operaciones de ésta y las características del mercado en que operan. Esto último es vital para identificar los puntos de peligro y recomendar las acciones necesarias para prevenir potenciales prácticas anticompetitivas.
Estos abogados internos también dejan de ser sujetos pasivos cuando el agente económico se encuentra en un proceso de investigación. Su colaboración en la identificación de información y documentación probatoria en tiempo oportuno así como la colaboración en el proceso para dar una adecuada respuesta a la autoridad puede marcar la diferencia.
3. Las acciones en reparación de daños son importantes y pueden incidir positivamente en los efectos de la ejecución de la política de competencia.
Las reclamaciones por daños sufridos por agentes económicos como consecuencia de la existencia de una práctica anticompetitiva es muy frecuente en jurisdicciones con más experiencia como Estados Unidos y los países que forman parte de la Unión Europea. En el último panel de la conferencia se analizó la posibilidad de un incremento de las mismas en las jurisdicciones de Latinoamérica donde su ocurrencia no ha sido tan alta. Para lograr esto último deben precisarse una serie de condiciones en el ordenamiento jurídico de diversas índoles. Algunos de estos aspectos son la posibilidad de un resultado efectivo de demandas de esta naturaleza así como el grado de colaboración de la autoridad de la competencia en el acceso a los documentos para que puedan ser utilizados en este proceso privado donde el aspecto probatorio es uno de los principales retos.
Para la República Dominicana la reclamación por los daños sufridos por un agente económico es un terreno desconocido. Es necesario iniciar el debate en miras a un incremento de las vías disponibles y sus implicaciones. Esto así ya que su ejecución puede traer beneficios no solo para reclamante sino para el mercado en general por sus efectos disuasorios en las conductas de esta naturaleza en un mercado como el dominicano donde la mayor multa a ser impuesta por la Administración es de 3,000 salarios mínimos.