El transfuguismo es un fenómeno político considerado una distorsión del sistema democrático, se manifiesta por la lesión que produce a una organización política el traspaso de uno de sus representantes en escaños parlamentarios u otros cargos electivos a otro partido u organización.
Según el Diccionario Electoral del Instituto Iberoamericano de Derechos Humanos (IDHH), CAPEL, y el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación ( Costa Rica, México), tercera edición 2017, página 1106 y siguientes, el concepto transfuguismo presenta dos caras: a) la individual, que se manifiesta por la evolución ideológica del individuo y está ligada a su libertad irrenunciable y b) la que se presenta cuando el cambio no se produce fuera de las instituciones políticas representativas sino dentro de ellas y, por lo tanto, el protagonista está investido de un mandato representativo.
El debate planteado en las democracias del mundo es, por una parte si se considera el escaño o plaza ganada un derecho individual o por otra parte, un derecho del partido que lo postula.
En la República Dominicana nos debatimos ante una disposición que no responde a ninguna tendencia mundial y que más bien luce que fue diseñada, no para sancionar al tránsfuga con la pérdida del escaño ganado, como ocurre en varios países; sino sancionar, sin juicio previo, con la inhabilitación de los derechos fundamentales de ser elegidos a los precandidatos no electos, como pretenden algunos.
El transfuguismo regulado en todas las legislaciones comparadas, se refieren al tratamiento de representantes oficiales de los partidos (candidatos) que manifiestan movilidad. Nunca se trata de regular la movilidad de aspirantes sin representación, ésta se considera como manifestación de la libertad individual ideológica “irrenunciable” de los miembros de las distintas organizaciones políticas.
Esto es así, pues son los representantes o candidatos los que utilizan postulaciones a escaños o posiciones del partido, nunca los precandidatos. De hecho, el fenómeno del transfuguismo es libre y no regulado en la mayor parte de las democracias del mundo. Excepcionalmente se ha intentado regular, por ejemplo:
En Brasil con Ley de Fidelidad Partidista, 2007, y en Colombia con “Ley de Bancadas”, 2005, se regulan los escaños ganados en las boletas de los partidos, bajo la filosofía de que “pertenecen” al partido.
En la mayoría de los países demócratas del mundo, esta práctica es indeseable mas no está sancionada, y es común ver como los bloques parlamentarios se alían y fraccionan con independencia de los partidos que los postularon. En España, por ejemplo, las Salas del Tribunal Constitucional han declarado inconstitucional toda sanción tendente a limitar o perder los espacios de representación, individualmente considerados. En Mexico el Tribunal Constitucional también se ha pronunciado en este sentido.
En RD, existe la disposición expresa de la Ley de Partidos 33-18, en su artículo 49 numeral 4, bajo las disposiciones de los Requisitos para Aspirar y Ostentar una Candidatura en Representación de un Partido, Agrupación o Movimiento político, se requiere: “4) Que el aspirante a una candidatura para un determinado evento electoral, en representación de un partido, agrupación o movimiento político no haya participado como candidato por otro partido agrupación, o movimiento político para un mismo evento electoral”.
De aquí se desprenden dos consideraciones muy importantes: a) Los precandidatos no tienen restricciones para ser postulados por otras organizaciones políticas; y b) Una vez electos para el cargo, no está prevista ninguna sanción en caso de que el candidato elegido cambie de organización política.
Definiendo el período de precampaña, la Ley 15-19, Orgánica de Régimen Electoral, en su artículo 41 aclara aún el concepto de candidatos y precandidatos, al afirmar el período en el cual los partidos, agrupaciones y movimientos políticos deberán celebrar sus procesos internos para la escogencia de los precandidatos a puestos de elección popular, y que será iniciado el primer domingo del mes de julio y concluirá con la escogencia de los candidatos.
El artículo 51, párrafo II, también ratifica los criterios para definir si se es candidato o precandidato en la precampaña al afirmar: “Párrafo II.- Sin perjuicio de lo que establecen los artículos 50, 52 y 56 de esta ley, los ganadores de las candidaturas a puestos de elección popular serán los que hayan obtenido la mayoría de los votos entre los precandidatos que participaron en las primarias celebradas para tales fines.”
El artículo 2, numerales 5 y 6, de la Ley 15-19, cuando define el transfuguismo y el tránsfuga expresamente se compromete con el concepto de que son aquellos “representantes, que traicionando…. pactan con otras fuerzas políticas”. Representantes es equivalente a candidatos.
La misma Ley 15-19, por su parte, en el artículo 134 estipuló claramente el mismo criterio al afirmar que el transfuguismo se producía cuando un nominado (nombrado) para ser postulado (en la boleta de un partido), no podría ser postulado por otro partido, y definiendo quién es un “nominado”, en el artículo 135 que afirma que el nominado a un cargo electivo es aquel que ha obtenido la mayoría de votos en la elección primaria o equivalente.
Los precandidatos no han sido “nominados” ni “postulados” a ningún escaño ni posición por el partido, todo lo contrario, el partido ante su inscripción como precandidatos, escogió por mayoría a otro precandidato.
En caso de transfuguismo en el período de precampaña, no se vulnera ningún derecho del partido, es considerado un ejercicio de la libertad individual como afirma el Diccionario Electoral. Queda pues el precandidato libre de ejercer sus prerrogativas constitucionales de ser elegido para los cargos electivos de otra organización y no podría la Ley de Partidos, ni la Ley Electoral, ni los Reglamentos internos de los partidos o de la Junta Central Electoral poner condiciones mayores que las que la Constitución ha especificado para poder ser candidato de cualquier organización política.
En ese sentido, nuestro Tribunal Constitucional TC0441/19 declaró inconstitucional el artículo 49, numeral 3, de la misma Ley de Partidos que estipulaba el requisito de que ningún partido podría proclamar como candidato a una persona que no haya sido miembro de la organización, bajo el argumento de que ese requisito no estaba en las disposiciones y requisitos constitucionales para ningún cargo.
Los artículos 47 y 22 de la Carta Magna tutelan los derechos de libre asociación y de ser elegidos que evidentemente regirán a los precandidatos no electos o no candidatos oficiales.
El Tribunal Superior Electoral (TSE), en su Sentencia 019-2012 del 18 de abril de 2012, dispuso igualmente que ni el legislador ni los órganos administrativos puedan adicionar requisitos a cargos electivos distintos a los previstos en la Constitución de la República.
En otra sentencia, (023-2015), el TSE dictaminó que “el derecho constitucional a elegir (…) tiene un ámbito de protección especial, y por tanto solo puede ser limitado, conforme a lo establecido en la Constitución de la República”.
Este criterio no puede variar por aplicación del principio rector del Tribunal Electoral de Seguridad Jurídica, de Previsibilidad y Certeza Normativa, establecido en el artículo 1ro., numeral 18, del Reglamento Contencioso Electoral.
Es en base al principio de juridicidad que rige a la administración pública, al efecto vinculante de las decisiones y consideraciones del Tribunal Constitucional y a la jurisprudencia electoral aplicable al caso, que la JCE declarará buena y válida la inscripción de Leonel Fernández por cualquier organización diferente a la que recibió su precandidatura, porque así está dispuesto en la Ley.