Todo parece abismarse con infeliz augurio de catástrofe y desmoronamiento. Me siento motivado, resuelto y feliz. ¿No es horrible tener por naturaleza tal disposición de ánimo? Los preparativos ejercen sobre mí una espantosa fascinación. Winston Churchill comenta a su esposa Clementine en ocasión al inicio de los preparativos para la primera guerra mundial.
En indudable que nos encontramos como especie en el paroxismo de una crisis sanitaria, y que, como consecuencia de ella, enfrentaremos como civilización una cataclismo económico sin precedentes, bajo el entendido de que es la primera crisis económica internacional que ha sido causa por factores externos a la mano del hombre.
Es muy probable que, luego que transcurran los efectos directos del COVID-19, en términos internacionales, seamos testigos de una especie de Plan Marshall, medida que puede ser adoptada para remediar los efectos ocasionado por la pandemia y de este modo sanar a las economías más vulnerables. Medida que, a grandes rasgos pudiese acelerar la recuperación del comercio global por su carácter interdependiente.
Ahora bien, en la República Dominicana el contexto económico de manera superficial se prevé poco acogedor para el comercio, la alza de divisas, la incertidumbre en el consumo local, el desasosiego político, la reducción de las remesas y la falta de liquidez, pueden impedir que las interacciones comerciales se reanuden lo suficientemente rápido para contrarrestar los efectos generados por esta pandemia.
Para poner en contexto al lector, el sector comercio represento en la República Dominicana en el año 2015 el 9% del PIB dominicano (en lo adelante PIB), mientras que la MYPIMES en su conjunto , en ese mismo año aporto el 38.5% del PIB (se debe tener en cuenta que parte del sector comercio pertenece a este sector). Estos actores de la economía nacional no solo aportan al fisco y al PIB, sino que, benefician a la creación de empleos directos e indirectos por la contratación de servicio dentro de su cadena de suministros y así sucesivamente, por lo que, una caída de estos representaría un duro golpe a la economía doméstica.
Ahora bien, a nuestro modo de ver, la clave para mitigar la crisis que se avecina, yace en la capacidad que tengan los comerciantes de iniciar sus operaciones de manera que, su flujo de caja pueda hacer frente al gasto corriente y de capital del negocio luego de que la vida comercial entre en su cauce cotidiano. No obstante, la situación producida por la pandemia puede generar dudas de cuándo serán producidas dichas entradas. Incluso, puede tardar meses hasta que exista un equilibrio entre las ventas y el gasto.
Es precisamente en este punto donde entra el plano legal y la estrategia a ser implementada para mantener el negocio a flote de una forma tal, en que, se pueda hacer frente a la crisis y mantener en un estado saludable el negocio, en un punto donde no se entre en una cesación de pagos frente a los acreedores, quienes, no dudarían, en tal caso, en acudir a los tribunales para iniciar un tortuoso proceso que bien puede consumir a ambas partes.
Actualmente, el ordenamiento jurídico dominicano cuenta con una serie de normas que, desde nuestra perspectiva, serán llamadas a tener un papel preponderante en la crisis económica que se avecina. Estas leyes, mediante una orientación adecuada permitirán a los comerciantes tomar una bocana de aire que les permita hacer frente a su situación actual y futura, hasta tanto el comercio se normalice en un punto donde el negocio pueda estar en un punto de equilibrio.
A las leyes a las que nos referimos son: a) La Ley núm. 189-11 para el desarrollo del mercado hipotecario y el Fideicomiso en la República Dominicana (en lo adelante Ley núm. 189-11), b) La Ley núm. 141-15 de Reestructuración y Liquidación de Empresas y Personas Físicas Comerciantes (en lo adelante Ley núm. 141-15) y, c) Ley núm. 45-20 de Garantías Mobiliarias (en lo adelante Ley núm. 45-20). La importancia de estas leyes consiste en su amplia gama de aplicación, sus limitaciones en el marco de su utilización se encuentran únicamente sujetas al límite de la creatividad del asesor.
Por su lado, la Ley núm. 141-15 prevé los mecanismos necesarios para evitar que las personas físicas comerciantes y empresas en dificultades financieras cierren sus operaciones mediante una serie de medidas que viabilicen la continuidad del negocio a largo plazo (plan de restructuración), garantizando en ese sentido que el negocio siga a flote y a la vez que los acreedores recuperen su acreencia de conformidad a las pautas establecidas en el plan de reestructuración. Obviamente, si el tribunal de reestructuración y liquidación no encuentra méritos para la implementación de tal plan, procederá a liquidar el negocio.
Si bien es cierto que la Ley núm. 141-15 tiene una vocación litigiosa, no menos cierto es que, el legislador ha incorporado en su texto la posibilidad de que las partes envueltas tracen un acuerdo previo que evitaría un proceso litigioso que pudiera empeorar la condición del deudor que tendría que asumir los gastos inherentes al proceso, claro está, este acuerdo tendría que ser comprobado por el Tribunal de Reestructuración y Liquidación competente para constatar que hayan sido respetadas las exigencias de ley.
Para ejemplificar las bondades de la referida Ley esbozamos el siguiente ejemplo: X es deudor de A, B y C, como consecuencia de la pandemia y sus efectos en el consumo de los clientes de X, este se ha visto imposibilitado de poder honrar sus obligaciones frente a A, B y C, y entiende que, si bien es cierto no existirá ningún proceso en su contra durante el estado de emergencia, una vez que se reanuden las labores cotidianas de la economía, A que tiene un pagaré notarial, iniciará un proceso de embargo ejecutivo, mientras que B, que es un acreedor que cuenta con una hipoteca en primer rango sobre un inmueble de X, iniciará respectivamente un proceso de embargo inmobiliario, y C, por su lado, que únicamente cuenta con facturas vencidas, con las cuales pretende sustentar una demanda en cobro de pesos por la vía ordinaria.
Ante tal perspectiva, X procede a conversar con sus acreedores que, en principio se encontraban renuentes sobre la posibilidad de llegar a un acuerdo, empero, luego de X esbozar los pormenores de a lo que el denomino “El Plan”, A, B y C accedieron a someter un acuerdo previo de reestructuración, cuya ejecución sería llevado al cabo 1 mes de pasado el estado de emergencia, y consistiría en un plan estructurado con vigencia de 2 años, donde en dicho lapso se les pagaría lo adeudado a sus acreedores, mediante precios preferenciales de los productos de X, y otra partida a través del 20% de las rentas netas del negocio, todo esto formulado sobre la premisa de que, A, B y C, luego de un concienzudo análisis se percataron que tal proposición era viable. Por lo que procedieron a someter dicho plan por ante el Tribunal de Restructuración y Liquidación correspondiente, el cual, luego de comprobar que la solicitud llevaba todas las de la Ley aprobó el plan amigable.
En dicho ejemplo, ocurren varios acontecimientos que valen la pena mencionar: a) El deudor logra prorrogar el pago total de su deuda; b) Los acreedores garantizan que su acreencia será pagada mediante precios preferenciales y otra parte mediante un porcentaje de la renta neta del negocio; c) El deudor mantiene su empleomanía, la cual no hubiera podido mantener en caso de que sus acreedores hubieran iniciado los procesos judiciales correspondientes en su contra y; d) El fisco continua percibiendo los impuesto de un ente productivo que se mantiene a flote tras la pandemia.
En un contexto similar, tenemos la novedosa Ley núm. 45-20, la cual, tiene un marco de aplicación vasto y cuyo papel dentro de la crisis puede ser aún mayor que la Ley núm. 141-15. Esta Ley está llamada a implementar una serie de reformas en el plano de las garantías mobiliarias en la República Dominicana entre las que se encuentran: a) La instauración de un tronco normativo que rija las garantías mobiliarias; b) Un registro digital donde se inscriben las garantías mobiliarias, así como consultar el estatus de bienes mobiliarios puestos en garantías; c) La reducción de formalismos para la constitución de la garantía; d) Una vía expedita para la ejecución de los bienes dados en garantías y e) Una amplia gama de garantías englobadas en la Ley.
El mayor beneficio que provee esta Ley para los comerciantes es el posibilidad de que tienen estos de obtener liquidez a través de la puesta en garantía de cualquier cosa mueble que pueda presentársele a quien le vaya a facilitar el crédito. Las enunciaciones en la Ley que establecen los bienes mobiliarios que pueden ser puestos en garantía tienen un carácter meramente enunciativo, por lo que, la imaginación del asesor tendrá un papel bastante importante en la configuración de la garantía.
Ahora bien, lo interesante no es mencionar las características de la Ley, sino, más bien su marco de aplicación, pongamos el siguiente escenario, ahora detallando un poco más la actividad del deudor. X es un empresa que se dedica al desarrollo de software de todo tipo, su principal producto es un software que compite con Microsoft office, la modalidad de comercialización de dicho producto es a través de licenciamiento, el cual se paga de manera trimestral. Adicionalmente, en diciembre desarrollo un software para Y, cuya fecha de pago quedo pautada para dentro de un año.
Producto de las situaciones acontecidas por la pandemia, X se ha quedado sin liquidez, pese a que sus obligaciones deben ser pagadas luego de la cuarentena, X tiene presente de que no tendrá la liquidez suficiente para afrontar dichas obligaciones, por lo que, procede a conversar con su gerente de banco para obtener una línea de crédito, empero, X necesita presentar alguna garantía al banco, su gerente propone el inmueble del negocio de X, empero, este se encuentra hipotecado, X propone lo siguiente: Ceder el crédito que X posee sobre Y, para que de este modo, en caso de incumplimiento el banco cobre la línea de crédito a través de dicho crédito que posee sobre Y, no obstante, como esto no garantiza la totalidad de la línea, X acuerda, no solo poner en garantía la acreencia que ostenta sobre Y, sino que, cede parcialmente las rentas generadas por el licenciamiento de su software.
El gerente de X propone algo un poco más audaz, para de este modo el banco reducir su riesgo a las posibles pérdidas, como lo que pretende X es consolidar deudas, su gerente propone que los fondos de la línea sean colocados en un fideicomiso, del mismo modo que sean cedidos los derechos patrimoniales de su tan aclamado software, así como también la acreencia que posee este sobre Y, al fideicomiso.
En el contrato de fideicomiso se inserta el mandato de que, los fondos provenientes de la línea de crédito son para consolidar las deuda de X con sus demás acreedores, mientras que los derechos patrimoniales proveniente de su software serian divididos 50% para pagar la línea de crédito y el otro 50% para X, mientras que la acreencia de Y que garantiza el cumplimiento del pago de la línea de crédito. Por lo que, si la línea no es saldada en el año, el banco se enajenará los derechos patrimoniales del software, así como la apropiación de la acreencia de Y.
Es preciso destacar que, las garantías colocadas por X en el fideicomiso tienen una naturaleza mobiliaria. El contrato que contempla la puesta en garantía de dichos bienes deben ser registrados en el Sistema Electrónico de Garantías Mobiliarias para su efectiva publicidad frente a terceros.
El ejemplo planteado anteriormente es un escenario de miles. La maniobrabilidad que permite esta Ley es alucinante. Sin embargo, si bien es cierto que esta Ley puede tener un papel sumamente importante en la recuperación del comercio nacional, no menos cierto es que, en la actualidad la plataforma del Sistema Electrónico de Garantías Mobiliarias no ha sido creada, así como tampoco se ha designado la entidad que fungirá como administrador de dicho sistema. Por lo que la utilización de esta Ley hasta el momento es imposible, en tal caso, de conformidad a lo que propugnan varias instituciones privadas y de investigación seria adecuado la implementación de la Ley lo ante posible.
En relación a la Ley núm. 189-11, para nuestros fines tiene un carácter complementario a la Ley núm. 141-15 y Ley 45-20, la principal bondad que presenta esta Ley es la creación de un patrimonio autónomo que garantiza el fiel cumplimiento de los acuerdos y garantías constituidas cuyo sustento legal son las 2 Leyes previamente mencionadas y obviamente la norma que la procrea. Claro está, el marco de aplicación de la Ley núm. 189-11 es sumamente amplio, no obstante, mediante el presente escrito solo nos referimos a esta Ley con el propósito de beneficiar a los comerciantes en dificultades de liquidez.
Antes de concluir entiendo saludable mencionar que, en tiempos de crisis es preciso que los acreedores flexibilicen la presión ejercida hacia sus deudores para la obtención de su acreencia, en el entendido de que, si el deudor está dispuesto honrar su obligación, la forma más adecuada para sobrellevar tal situación es renegociar la contratación y/o optar por soluciones ingeniosas que puedan en primer término asegurar su crédito y en segundo no llevar al deudor a una situación tal que entre un estado de total iliquidez.
Dicho lo anterior, las normas previamente mencionadas son meros mecanismos facilitados por el legislador para incentivar a las partes a negociar de forma dinámica y eficiente sus operaciones. Ahora bien, las partes bien pueden estructurar su propia solución de una manera que no esté contemplada en ninguna norma, siempre y cuando esta no se encuentre prohibida por Ley.