De nuevo, un conflicto de acceso y participación en uno de los mercados contemplados de manera expresa por el mandato del olvidado artículo 69, relativo al marco institucional complementario de la Ley núm. 42-08, General de Defensa a la Competencia, afecta a sus agentes económicos y moviliza a la opinión pública.
En esta ocasión, la controversia ocurre en un segmento del servicio de transporte terrestre, y dimana de una normativa puesta en consulta pública por el Instituto Nacional de Tránsito Transporte Terrestre (Intrant). Desde la opinión pública, muchas críticas han sido lanzadas en contra del Intrant. Sin embargo, pocas voces han recordado el rol protagónico de la Comisión Nacional de Defensa a la Competencia (Procompetencia) en el asunto.
Como cuestión previa a cualquier comentario sobre la proporcionalidad de la medida propuesta por el Intrant, es preciso referirse a los límites de su competencia de atribución cuando se proponen reglamentos que afectan la libre y leal competencia, en determinados mercados. El muchas veces ignorado artículo 69 de la Ley núm. 42-08 establece lo siguiente:
“Artículo 69.- Marco institucional complementario. En un plazo no mayor de dos (2) años a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia convocará a las dependencias administrativas encargadas de regular los mercados de energía, hidrocarburos, transportes aéreo, marítimo y terrestre, telecomunicaciones, derechos de la propiedad intelectual (derechos de autor y derechos de la propiedad industrial), servicios profesionales de salud y educación, servicios financieros (servicios bancarios, seguros, pensiones y mercado de valores), para revisar, proponer y dictar de forma conjunta, la reglamentación de competencia que regirá el funcionamiento de dichos mercados productivos y profesionales. Dicha reglamentación deberá quedar fundamentada en la normativa especial que regula su funcionamiento, la presente ley, la Constitución y los tratados, a fin de que el marco institucional del derecho de la competencia en el país, en las áreas de interés público y social, quede debidamente completado.” (Énfasis nuestro).
A pesar del mandato legal antes citado, el pasado 20 de octubre, el Intrant puso en consulta pública abreviada una Normativa Técnica de Servicios de Transporte de Taxis (texto). Ni la convocatoria del Intrant, los considerandos de motivación, o las disposiciones vistas, según el texto de la propuesta normativa, se refieren a las disposiciones de la Ley núm. 42-08, General de Defensa a la Competencia o mencionan a Procompetencia.
No es la primera ocasión en que posibles prácticas comerciales y/o barreras administrativas, en uno de los sectores expresamente señalados en el art. 69 de la Ley núm. 42-08, amenazan con distorsionar la competencia efectiva y el bienestar del consumidor. Sin embargo, hasta la fecha, Procompetencia se ha mantenido pasiva respecto de sus inocultables atribuciones regulatorias del artículo 69, para resolver los conflictos entre competidores en esos mercados de importancia transversal, en lugar de asumir un rol activo en la solución de asuntos considerados por esa disposición de interés público y social.
Su consejo directivo no ha convocado mediante actos administrativos públicos a ninguno de los organismos sectoriales o especiales, como sería el caso del Intrant, para revisar, proponer, regular y dictar de forma conjunta la reglamentación de competencia que regirá el funcionamiento de dichos mercados productivos y profesionales.
Este es un señalamiento ineludible de su función, contenido en la olvidada disposición de la Ley núm. 42-08. Procompetencia se limitó a firmar unos acuerdos institucionales de cooperación con tales organismos, el Intrant entre ellos (ver), una medida distinta a la ordenada por el legislador.
Como demuestra la actual consulta pública del Intrant, tal cooperación ha sido poco efectiva. No sirvió para que, en virtud de la Ley núm. 42-08, o la propia ley que rige al Intrant, la Ley núm. 63-17, de Movilidad, Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial, se agotara un estudio previo a fondo, sobre el objeto y efecto económico de la medida sugerida, antes de salir a una consulta pública; en la que, por demás, Procompetencia debe ser una de las autoridades convocantes.
El procedimiento reglado por el artículo 69 para completar el marco institucional del derecho de la competencia en el país, en áreas elegidas por el Congreso Nacional y promulgadas por el Poder Ejecutivo como ley, no ha comenzado. La alarmante propuesta del Intrant alerta acerca de la gravedad de la omisión de Procompetencia, junto a otras previamente comentadas en esta columna en los mercados de transporte aéreo, servicios de intermediación financiera y productos farmacéuticos.
Preciso es señalar que la regulación sectorial del mercado de telecomunicaciones, único con cuerpo reglamentario complementario en materia de competencia, es un logro del Instituto Dominicano de las Telecomunicaciones (Indotel); una tarea iniciada con anterioridad a la Ley núm. 42-08 y prueba de que es posible llevar a cabo una gestión de los conflictos de competencia con base en la ley y la reglamentación complementaria.
La potestad regulatoria de Procompetencia en el capítulo transitorio de la Ley núm. 42-08 donde aparece el artículo 69, ha sido totalmente ignorada hasta la fecha por el liderazgo de Procompetencia. Este caso es un reflejo palpable de un bajo compromiso del organismo descentralizado nacional creado un fin específico por la Ley núm. 42-08 y enfatizado para determinados sectores por la disposición citada.
Procompetencia no ha ocupado el espacio institucional que le es propio para lograr resultados pautados por ley en los mercados que, por su importancia en la estrategia de desarrollo de la nación, se encuentran expresamente sometidos a su potestad reglamentaria, junto a la autoridad del ramo. Un tema de alta prioridad, según el texto del capítulo transitorio.
El organismo se ha mantenido en la periferia consultiva, en lo que respecta al derecho de la competencia aplicable por los órganos reguladores sectoriales y especiales. En consecuencia, no es de sorprender que el Intrant haya iniciado una consulta pública, sin que la normativa propuesta muestre sopesados criterios sobre el objeto y efecto de las medidas sobre la competencia efectiva y el bienestar del consumidor, conforme el análisis económico del derecho de la competencia sectorial en la Ley núm. 63-17, y en su defecto general, de la Ley núm. 42-08. Es evidente que, para lanzar esta consulta, el Intrant no ponderó el principio de unidad de ordenamiento de la Ley núm. 42-08, que dispone ese orden de prelación.
El accionar notoriamente apresurado de Intrant confirma la pertinencia de la función reguladora conjunta de mano de Procompetencia. Como mínimo, una propuesta reglamentaria de esta envergadura debería contener un estudio económico sobre las condiciones de competencia del sector, que justifiquen una intervención ex ante del Estado dominicano en el libre juego de la oferta y la demanda en el servicio de transporte taxis tradicionales y basados en plataformas.
Procompetencia se ha limitado a diagnosticar la situación del transporte terrestre desde la perspectiva de la Abogacía de la Competencia; es decir, se ha acotado a servir como un gran laboratorio de observación, en lugar de actuar a tiempo a través de la atribución ex ante del artículo 69, en ese sector crucial para el desarrollo humano y la competitividad/país.
Como resultado, no es de extrañar que el Intrant estimare innecesario discutir su propuesta de regulación con Procompetencia antes de lanzar una consulta que, lejos de incentivar la competencia, genera distorsiones anticompetitivas tan evidentes que la ciudadanía y la prensa las han notado sin necesidad de una especialidad en la materia.
Conviene destacar que la Ley núm. 63-17, de Movilidad, Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial, a pesar de ser posterior, no deroga el mandato reglado del artículo 69 de la Ley núm. 42-02, General de Defensa a la Competencia. Por el contrario, su artículo 10 textualmente expresa respeto a las instituciones y leyes sobre la materia. Ese es un reconocimiento directo a la autoridad de Procompetencia y los mandatos de la Ley núm. 42-08, mientras su norma sectorial es consistente con el bien jurídico tutelado por la ley general, la libre y leal competencia en provecho de los usuarios del servicio:
“Artículo 10.- Libre competencia. El INTRANT será responsable de velar por la libre y leal competencia en el sector y sus servicios, y la transparencia del mercado, respetando las instituciones y leyes sobre esta materia, para lo que deberá adoptar las medidas siguientes:
- Impedir los monopolios y las acciones oligopólicas, concertadas, o acuerdos entre operadores y usuarios del transporte, que tiendan a interferir el libre funcionamiento del sector.
- Proteger el derecho de todos a ingresar, participar o egresar del mercado de proveedores de servicios de transporte de pasajeros y cargas.
- Procesar y difundir estadísticas y toda información sobre demanda, oferta y precios para contribuir a la transparencia del sector.” (Énfasis nuestro).
La desviación del Intrant expone a la luz un área de oportunidad para el nuevo liderazgo en Procompetencia. La autoridad descentralizada y la plena autonomía de la última, solo se comprueba cuando el ejercicio de Buena Administración se impone sobre los poderes fácticos.