La gran discusión pública acerca de la constitucionalidad del artículo 49.4 de la Ley No. 33-18 sobre Partidos, Agrupaciones y Movimientos Políticos, así como del artículo 134 de la Ley No. 15-19, Orgánica de Régimen Electoral, ha provocado que ya prácticamente todo el mundo coincida en el carácter fundamental de los derechos políticos consagrados en el Título I de la Constitución.
El reconocimiento de la fundamentalidad de los derechos políticos, en específico, del derecho a elegir y ser elegido, no implica, sin embargo, que el derecho es absoluto o ilegislable en el sentido afirmado por Eugenio Maria de Hostos en su siempre actual obra Lecciones de Derecho Constitucional. No. Y ello así por una razón muy sencilla: la Constitución, en su artículo 74.2, consagra la posibilidad de regular los derechos fundamentales, siempre y cuando se respeten tres condiciones básicas. La primera de ellas que la regulación debe ser mediante ley dictada por el Congreso Nacional; la segunda, que la regulación legal no debe tocar el contenido esencial del derecho; y la tercera, que dicha regulación debe ser razonable. En ese sentido, la Constitución dominicana, en la estela de las constituciones europeas y latinoamericanas que entraron en vigor a partir de la segunda mitad del siglo XX, opera un compromiso entre la tradición constitucional europea, que reconoce los derechos solo en la medida en que hayan sido legislados, y la tradición constitucional estadounidense, que consagra derechos que vinculan no solo al ejecutivo y judicial sino también al legislador.
A partir de la fundamentalidad del derecho a elegir y ser elegido se ha llegado a sostener, sin embargo, que este derecho no puede ser limitado por el legislador. Y es todo lo contrario: los derechos políticos no solo pueden ser regulados por el legislador, como bien ha establecido nuestro Tribunal Constitucional (Sentencia TC/0050/13), sino que también son los derechos de mayor configuración legislativa, como bien ha reconocido el Tribunal Constitucional español. Pero hay juristas que van más lejos y sostienen que ni siquiera el constituyente puede limitar los derechos políticos, como si ya no lo hiciera la Constitución cuando prohíbe el voto a los militares o cuando limita la reelección presidencial. Es cierto que la cláusula de intangibilidad del artículo 268 de la Constitución -cuya eficacia y aplicación no admite el Tribunal Constitucional, en tesis que critico pues niega la realidad de que la Constitución pueda ser inconstitucional- se opone a la anulación del derecho al sufragio. Pero esa alarma constitucional de incendios no debe encenderse solo porque el legislador prohíbe que el candidato perdedor en una contienda interna de un partido pueda ser luego nominado candidato por otro partido.
Algunos juristas, menos radicales, admiten la validez constitucional de la regulación por ley del derecho a elegir y ser elegido, pero sostienen que, a partir del artículo 74.4 de la Constitución, los derechos fundamentales deben ser interpretados siempre a favor del titular del derecho. Pero la favorabilidad solo puede aplicarse cuando hay un derecho en juego y un titular o grupo de titulares del mismo. Lo que ocurre en este caso es que la favorabilidad no opera pues, en lo que respecta al artículo 49.4 de la Ley 33-18, existen dos titulares de derechos enfrentados: Leonel Fernández, titular del derecho a ser elegido, que no puede válidamente ser candidato una vez perdió las primarias en su partido, y los cientos de miles de miembros del Partido de la Liberación Dominicana que tienen el derecho fundamental implícito a conservar la integridad de su organización política y protegerla de los peligros del transfuguismo. En otras palabras, es la ponderación de la parte in fine del articulo 74.4 la que entra en juego aquí: la que exige que los poderes públicos, y no solo el juez, ponderen y armonicen los bienes o valores en conflicto. Leonel Fernández no es Juliana Deguis confrontando a un Estado que la desnacionalizó y que, sin embargo, no le aplicó favorablemente la ley, sino que incluso se la aplicó retroactivamente. Leonel Fernández es un titular de derechos encarando a cientos de miles de ciudadanos también titulares de un derecho, que es bien jurídico protegido por el artículo 49.4 de la Ley 33-18. El juez no puede favorecer a uno y desfavorecer a otros. Tiene necesariamente que ponderar. Y no me cabe duda de que, en esa ponderación, el bien tutelado por la prohibición del transfuguismo debe prevalecer sobre el derecho fundamental a ser elegido, lo que esperamos explicar en un próximo artículo.