Cuando se estaba elaborando el Código Tributario, en el año 1992, fue imposible establecer el principio de legalidad. Si bien se reconocía que los impuestos se debían establecer por medio de ley no se pudo instaurar el aspecto material de este principio que era disponer que los elementos fundamentales de un tributo estuvieran sujeto a la reserva de ley, es decir, que los elementos esenciales de los tributos únicamente se podían establecer por medio de la ley.

Cuando se quiso establecer y se consignó en los primeros borradores del Código Tributario que los elementos fundamentales de los tributos tenían que establecerse por ley esto se eliminó. En ese momento era costumbre del gobierno establecer impuestos por medio de decreto y otras disposiciones que no eran ley, entonces disponer que los elementos imprescindibles de un tributo sólo pudieran establecer expresamente por ley se cuestionaba esa práctica que violan disposiciones constitucionales.

Lo que estaba explicito cuando se trataba de excluir la reserva de ley del Código Tributario era que se podía violar la Constitución de la República, o que si esto se estaba haciendo en ese momento cuando que se elaboraba este Código no se podía amarrar al Poder Ejecutivo, como se decía entonces, aunque haciendo referencia al nombre y apellido del incumbente principal, para que así se pudieran establecer los impuestos por medio de cualquier disposición que no fuera ley.

El objeto era que dentro de los acuerdos con el Fondo Monetario Intencional se pudiera aplicar los instrumentos tributarios de la política económica sin obstáculos y escrúpulos legales que al FMI le importaban poco.

Eran los más prestantes economistas, que muchas veces uno los suele escuchar hablando de seguridad jurídica, los primeros que pedían al gobierno de entonces que estableciera los impuestos internos por decretos, tal como había sucedido con los aranceles, que por medio de un decreto se había cambiado toda la estructura arancelaria y como se vio era buena nadie había gritado hablando de legalidad.

Con el transcurso del tiempo en algún modo se ha ido estableciendo el principio de legalidad por vía de la jurisprudencia, no porque nuestros empresarios o nuestros contribuyentes se hayan convertido de repente en unos abanderados de la ley como instrumento relevante para establecer los elementos de los impuestos, sino porque cuando no les conviene cualquier medida de carácter tributario surge la legalidad como argumento y no como principio.

Cuando se quiere violar la Constitución de la República en lo que se refiere a los impuestos se acude a la racionalidad económica. Muchos economistas buenos y prestantes no reconocen los tributos como instituciones jurídicas que se expresan en una obligación, sino como instrumentos de la política económica, específicamente de la política fiscal y más concretamente de la política tributaria.

Los aspectos de la legalidad han sido irrelevantes en el momento de pactar con el Fondo Monetario Internacional, lo que se ha hecho con cierta anuencia social y los componentes más conspicuos de la sociedad han aceptado las violaciones a la ley, lo que es común también en otros ámbitos.

Por vía de la jurisprudencia en cierto modo ha quedado claro que los impuestos deben ser establecidos por medios de la ley. El principio de legalidad que ha estado en todas las constituciones del mundo, incluyendo la nuestra, se dispone de forma precisa en la Constitución de la República, donde se establece, en el literal a), del primer numeral, del artículo 93,  como una de las atribuciones del Congreso Nacional, o que debe ser materia legislativa: “establecer los impuestos, tributos o contribuciones generales y determinar el modo de su recaudación e inversión”.

Ahora bien, lo que ha quedado claro para los impuestos, que deben establecerse por medio de la ley, no lo ha sido para los demás tributos.

Aunque la Constitución de la República se refiere de forma redundante de los tributos y de los impuestos, las nociones elementales de la doctrina o de la dogmática tributaria, como se dice ahora, incluyen los impuestos en el concepto de tributo, pero no todos los tributos son impuestos, como digo a los discentes de la universidad, todo los impuestos son tributos, mas no todos los tributos son  impuestos.

Los tributos se definen como las prestaciones que exige el Estado en el ejercicio de su poder imperio con el objeto de obtener recurso para el cumplimiento de sus fines, de estos hay tres especies: Impuestos, tasas y contribuciones especiales.

Si bien está claro que los impuestos se deben establecen por medio de ley, esto no se tiene claro cuando se trata de las tasas.

Un impuesto es tributo cuya obligación no implica una contraprestación individualizada en el contribuyente por parte del Estado y una tasa es un tributo que su obligación conlleva la prestación efectiva o potencial de un servicio del Estado individualizado en el contribuyente.

La diferencia entre estos dos tributos es que en uno no hay contraprestación individualizada (el impuesto) y en el otro si la hay (la tasa), pero ambos sólo pueden ser establecidos por ley.

Otros aspectos que caracterizan la tasa es que el servicio prestado debe ser inherente al Estado, es decir, que sólo lo puede prestar el Estado.

Esto es lo que caracteriza los servicios prestado por la Junta Central Electoral, y el tributo que se exige para su prestación es una tasa porque nace de una obligación que se dispone por ley, no por un vínculo contractual y voluntario entre las partes que lo constituiría un precio, y tal servicio pudiera ser prestado por entes privados.

Lo que paga el contribuyente en el caso  de la tasa sólo debe ir a financiar el servicio prestado y el monto pagado no debe exceder el costo del servicio que se presta, si lo excede, la diferencia entre el valor pagado y el costo del servicio no conlleva contraprestación y se convierte en un impuesto, cuando se da al Estado una prestación por la cual no hay contraprestación es un impuesto y éste sólo debe ser establecido por medio de la ley.

Cuando la Junta Central Electoral aumenta lo que denomina tarifa como si tratara de una lista de precios, cuando son tasas, que son tributos que se deben aplicar de acuerdo con el principio de legalidad, viola Constitución de la República.

Al Poder Ejecutivo, en un país presidencialista, le costó tiempo aprender estas lecciones y la Junta Central Electoral debe aprenderlo también, para que los ciudadanos en los cuales la Constitución de la República radica el poder a través de sus representantes no estén expuestos al humor cambiante de cualquier funcionario de turno.