Uno de los grandes aportes de Luigi Ferrajoli a la ciencia jurídica ha sido el de no concebir a la dogmática jurídica como neutral, sino desplegando una actividad crítica del derecho vigente a través de una crítica interna, es decir, desde el propio sistema jurídico, que viene fundada en las normas constitucionales y supraconstitucionales, que son derecho positivo, pero que se erigen en una especie de “deber ser” superior al “ser” de las normas infraconstitucionales y que aparecerían así como un “derecho sobre el derecho”, o sea, contentivo de las normas superiores que rigen la forma y el contenido de las normas infraconstitucionales, lo que hace que el derecho cumpla una “función de garantía”, de tutela y preservación de la “esfera de lo indecidible”, compuesta por los derechos y garantías fundamentales, limitables sí, pero intangibles siempre para todos los poderes constituidos, en cuanto no se puede tocar su contenido esencial ni limitarlos de modo irrazonable. Las ventajas y lo fructífero de este enfoque es que la lucha por el cambio político y social, por la justicia, el derecho y los derechos, se traduce en términos jurídicos y se despliega intrasistémicamente como parte del desarrollo y evolución del derecho.
Aunque no todo jurista se considera ferrajoliano, mucho menos cuando se entran en el mismo cajón al maestro italiano y a Dworkin, como parte de un mismo movimiento neoconstitucionalista, a pesar de las incuestionables credenciales positivistas de Ferrajoli, advertidas por Norberto Bobbio desde su prefacio al magnum opus de Ferrajoli “Derecho y razón”, podríamos decir que, por su clara adherencia a un positivismo, aún crítico, y por el hecho de conectar su teoría del derecho, desde sus inicios, con un garantismo liberal renovado, el pensamiento jurídico de Ferrajoli viene a ser hoy el “common ground” de uno de los paradigmas dominantes del derecho, aun sus cultores se nieguen a admitirlo expresamente.
Este largo introito viene a cuento para contextualizar un magnifico librito del maestro Eugenio Zaffaroni publicado recientemente e intitulado “Penas ilícitas: un desafío a la dogmática penal” y que, como su título indica, aborda uno de los problemas neurálgicos del derecho penal: el de las penas ilícitas. Esta obra podría ser resumida atropelladamente del modo siguiente: el “punitivismo demagógico y populachero de los medios dominantes” legitima las muertes extrajudiciales causadas por agentes (para)policiales; el aumento de presos preventivos y condenados; provenientes, en base a una “selección criminalizante”, construida “conforme a estereotipos configurados mediáticamente en el imaginario social”, de los moradores “de barrios precarios (los slums de nuestras ciudades: villas miserias, favelas, pueblos jóvenes)”; y que están encerrados en cárceles de condiciones infrahumanas, controladas por la criminalidad organizada y que se constituyen en lugares de tortura y reproductores de violencia y delincuencia.
Esto es harto conocido y discutido. Lo interesante es el planteamiento dogmático de Zaffaroni. Para el jurista argentino, estas penas son “penas ilícitas ordenadas por los jueces, pues cada vez que un juez envía a una persona a una prisión degradada está imponiendo una pena ilícita, conoce el estado de la prisión y, por ende, actuaría también con dolo”. Los jueces serían entonces “autores mediatos de torturas y hasta de homicidios, incluso valiéndose de autores directos amparados por eximentes; además, devendrían cómplices de ilícitos internacionales que hacen responsable al Estado”. Se trata de penas que violan el principio constitucional de proporcionalidad pues “la pena de prisión proporcional implica un determinado tiempo de sufrimiento adecuado a la culpabilidad por el hecho, pero si el sufrimiento es mucho mayor, ese tiempo de sufrimiento superior quiebra la proporcionalidad y viola el correspondiente principio republicano: se está infligiendo a la persona un sufrimiento que no fue calculado por el legislador en el código al momento de establecer el tiempo de duración de la pena de prisión”.
¿La solución? Zaffaroni propone imponer la prisión preventiva de modo excepcional y reducir proporcionalmente las penas de los condenados. “De este modo, al no incrementar innecesariamente el ingreso de personas a las prisiones y, paralelamente, reducir proporcionalmente las penas de los ya presos, se iría provocando una paulatina reducción de la población penal, hasta lograr, por la mera acción de los jueces, que ésta alcance una aproximación tolerable en relación a la capacidad de cada establecimiento”. Como se ve, Zaffaroni coincide plenamente con Ferrajoli, pues su planteamiento dogmático penal “no tiene ninguna necesidad de exceder los límites del puro positivismo jurídico, porque lo que antes se buscaba supralegalmente, hoy está incorporado a la ley positiva constitucional e internacional”.