Cuando hablamos de un contrato lo primero que nos viene a la mente son las condiciones de validez de la convención reconocidas en el artículo 1108 del Código Civil dominicano: i) El consentimiento de la parte que se obliga; ii) Su capacidad para contratar; iii) Un objeto cierto que forme la materia del compromiso; y, iv) Una causa lícita en la obligación. Sin embargo, generalmente no damos importancia a la forma de instrumentación de este acto jurídico, dado que damos por sentado que el documento será formalizado en su forma tradicional, el papel.
En principio nos bastaría con plasmar en un papel o un correo electrónico lo que cada parte está interesada en aportar al negocio y contratar, que se revise y que la parte contraria manifieste su aceptación o conformidad, para lo cual nos bastaría un simple “ok” o un apretón de manos.
Sin embargo, el contrato supone una estructura más compleja, no tan sólo su estructuración jurídica está reglamentada sino su tipología y la forma en que este se instrumenta. En nuestro ordenamiento, las reglas del contrato están enmarcadas en el Código Civil Dominicano y el Código de Comercio Dominicano. Sin embargo, con el transcurrir de los años y el devenir de los avances tecnológicos y de las complejidades en los negocios se han sumado contratos atípicos (sponsoring, franchising, factoring, contratos tecnológicos, entre otros), que en la actualidad suponen contratos totalmente comunes por su recurrente uso.
Y ahora, con la llamada transformación digital, nos embarcamos en un terreno más atípico aún, con los llamados Smart Contrats o Contratos Inteligentes (CI).
La primera persona a la que se le atribuye el concepto de SmartContract es al científico informático y criptógrafo Nick Szabo que, en 1996 como estudiante de postgrado en la Universidad de Washington, publicó el artículo “Contratos inteligentes: componentes básicos para los mercados digitales”, donde los describía como: “Nuevas instituciones y nuevas formas de formalizar las relaciones que componen estas instituciones son ahora posibles gracias a la revolución digital. A estos nuevos contratos los llamo "inteligentes" porque son mucho más funcionales que sus antepasados inanimados basados en papel. No se implica el uso de inteligencia artificial. Un contrato inteligente es un conjunto de promesas, especificadas en forma digital, incluidos los protocolos dentro de los cuales las partes cumplen estas promesas”[i].
En su conceptualización Nick Szabo interpretaba un contrato inteligente menos robusto que el que ahora se maneja. Consideraba que una máquina de dispendio de alimentos era un contrato inteligente, en el supuesto que el comprador satisfacía las condiciones del "contrato" (es decir, la introducción de dinero en la máquina) y la máquina automáticamente respeta los términos del acuerdo no escrito y entrega el refrigerio.
Este concepto ha ido evolucionando, hasta lo que tenemos hoy, que de acuerdo a la Plataforma Shaping the Future of Technology Governance: Blockchain and Digital Assets del World Economic Forum, los contratos inteligentes constituyen “un protocolo informático que aprovecha la criptografía y la inmutabilidad de los datos en cadena para permitir transacciones autoejecutables, creíbles, irrevocables y transparentes”[ii]. Muy seguido se suman nuevas plataformas dirigidas al desarrollo de contratos inteligentes, la más renombrada es Ethereum[iii].
En la actualidad se habla de dos tipos de contratos inteligentes: i) contratos inteligentes de solo código; y, ii) contratos inteligentes auxiliares. El primero involucra contratos inteligentes que se crean e implementan sin ningún contrato de texto ejecutable detrás de ellos, mientras que el segundo implica el uso de contratos inteligentes como vehículos para efectuar ciertas disposiciones de un contrato tradicional basado en texto, en el que el texto mismo hace referencia al uso del contrato inteligente para efectuar ciertas disposiciones[iv].
Su uso práctico se va imponiendo en transacciones digitales relacionadas con:
- Identidad digital: proporciona identidad individual en activos digitales, elimina las falsificaciones y también hace que el conoce tu cliente no tenga problemas.
- Seguridad financiera: se puede utilizar para la gestión de pasivos, pagos automáticos, división de acciones, dividendos.
- Financiamiento comercial: se puede utilizar para pagos transfronterizos, comercio internacional.
- Servicio financiero: ofrecer servicios sin errores, automatizando muchos aspectos.
- Registro de datos financieros: mejora el registro de datos, precisión, ahorra costos de informes y auditoría.
- Gobierno: ayuda a automatizar las operaciones, mejora la transparencia y la eficiencia.
- Gestión de la cadena de suministro: automatiza la cadena de suministro con visibilidad y transparencia, genera menos fraudes.
- Seguro: automatiza las reclamaciones y resuelve las disputas con pruebas.
- Ensayo clínico: ofrece visibilidad interinstitucional, automatiza el intercambio de datos y mejora la privacidad.
- Fideicomiso: automatiza el monto del fideicomiso, autentica y mejora la confianza.
- Actividad comercial: el comercio se puede automatizar sin necesidad de intermediarios.
- Sistema hipotecario: automatiza la hipoteca y agiliza el proceso.
Si bien es cierto que los contratos inteligentes se abren paso con esta transformación digital que se impone a pasos agigantados, no menos cierto es que su aplicación en nuestro ordenamiento jurídico supone una serie de retos, tales como:
- Protección legal insuficiente.
- Demanda tecnificación, por tanto, su negociación, redacción y adjudicación suponen desafíos importantes.
- La naturaleza automatizada de los contratos inteligentes, impide la flexibilización a juicio de la parte afectada en el requerimiento de ejecución de las penalidades en caso de incumplimiento.
- Imposibilidad de la modificación y rescisión de contratos inteligentes, debido a su carácter inmutable.
- Objetividad y los límites de incorporar la ambigüedad deseada en los contratos inteligentes.
- Garantía de pago o cumplimiento de la obligación.
- Asignación de riesgos por ataques y fallas.
- Ley aplicable y jurisdicción
El Centro para la Cuarta Revolución Industrial del Foro Económico Mundial (C4IR por sus siglas en inglés), en colaboración con una comunidad de múltiples partes interesadas, se encuentra trabajando un marco de gobernanza basado en: i) Establecimiento de un marco de evaluación para que los sistemas heredados se designen como "Sistemas Oracle confiables" para la integración de los contratos inteligentes; ii) Consideraciones legales para contratos inteligentes y reformas de políticas recomendadas; iii) Políticas necesarias para la implementación de contratos inteligentes en el gobierno; y, iv) Marco para recomendar el grado de descentralización requerido según el caso de uso.
Las acciones del C4IR suponen una formalización de los contratos inteligentes y una invitación formal a crear políticas gubernamentales que contribuyan con el reconocimiento de esta figura.
[i]https://www.fon.hum.uva.nl/rob/Courses/InformationInSpeech/CDROM/Literature/LOTwinterschool2006/szabo.best.vwh.net/smart_contracts_2.html
[ii] https://www.weforum.org/projects/harmonizing-systems-smart-contracts-and-interoperability
[iii] https://ethereum.org/en/
[iv] https://corpgov.law.harvard.edu/2018/05/26/an-introduction-to-smart-contracts-and-their-potential-and-inherent-limitations/#3b