Con el administrativista argentino Roberto Dromi, compartimos la idea de que el proceso de lesividad “habilita a la Administración para impugnar, ante el órgano judicial competente, un acto administrativo irrevocable”, y como tal, “es un proceso administrativo especial entablado por la propia Administración en demanda de que se anule un acto administrativo que declaró derechos a favor de un particular, pero que es, además de ilegal, lesivo a los intereses de la Administración”.
De ahí que algún civilista dirá que es un proceso que se cuece en las antípodas del principio de Derecho Privado que reza que, “nadie puede alegar, a su favor, su propia torpeza o culpa”.
En respuesta a esa afirmación, Dromi subraya que, sin embargo, “en Derecho Administrativo, la Administración puede alegar su equívoco en la legitimidad u oportunidad del acto por vía de revocación administrativa y/o lesividad judicial” (Dromi, Roberto, Derecho Administrativo, ambas citas: ps. 397 y 406, Hispania Libros, Buenos Aires, 2006).
En nuestro ordenamiento jurídico, el procedimiento de lesividad se contempla parcamente en la Ley 107-13, sobre Derechos de las Personas ante la Administración y de Procedimiento Administrativo (LDPAPA), como un remedio procesal para expulsar del ordenamiento jurídico aquellos actos favorables firmes que contengan vicios anulables o nulos de pleno de derecho, y para lo cual la Administración debe agotar en su propia sede una declaración precedida del debido proceso administrativo antes de entablar una demanda contencioso-administrativa en la Justicia.
Como afirmamos en el artículo anterior, nuestro legislador ha marcado una clara singularidad o desemejanza para la revocación de los actos favorables firmes con relación al ordenamiento jurídico español, donde la Administración tiene la potestad de revisar de oficio (sin demanda judicial) aquellos actos afectados de nulidad radical (nulos de pleno derecho); instando exclusivamente al procedimiento judicializado de cuando se trate de actos anulables (nulidad relativa).
La relevancia del proceso de lesividad es fundamental para países como el nuestro, puesto que otorga a los particulares y a la Administración la posibilidad de impulsar la revocación de actos favorables a los administrados, pero que adolecen de vicios relativos o graves, y que se han afirmado en el ordenamiento jurídico por efecto del principio de seguridad jurídica o por la preclusión del plazo recursivo ordinario.
En ese sentido, el artículo 45 de la Ley 107-13 dispone en la referente a los actos nulos de pleno derecho que, “si el vicio del acto determinara su nulidad, el proceso de lesividad puede iniciarse en cualquier momento, siempre y cuando no se haya producido prescripción de acciones, o si por cualquier circunstancia su activación contraríe la equidad, la buena fe o la confianza legítima”.
A reglón seguido, el párrafo segundo del mismo texto consigna que en cuanto a los actos anulables o de nulidad relativa, “el proceso de lesividad debe iniciarse antes de transcurrido un año desde el dictado del acto”.
Parafraseando la expresión realista del profesor Eduardo García de Enterría, bajo este instituto jurídico “late una multitud de problemas” cuando se debate el tema de la facultad de la Administración para dictar medidas provisionales durante el proceso de lesividad, puesto que esta potestad ha sido configurada en un escueto y controvertido escenario procesal que abre líneas divergentes en la doctrina dominicana.
Contrario al escueto desarrollo legislativo del proceso lesividad, en la arquitectura de la Ley 107-13 se diseñan explícitamente tres procedimientos; a saber: (i) procedimiento para el dictado de actos, (ii) procedimiento para el dictado de reglamentos y planes y, (iii) procedimiento arbitral.
De los tres, la Ley señala el procedimiento para el dictado de los actos administrativos como un “arquetipo o modelo” a partir de cuyo trámite se deben configurar otros procedimientos como la declaración de lesividad o la potestad sancionadora de la Administración.
De manera que ha sido el legislador el que ha previsto en el artículo 15.III de la Ley 107-13 que, “las normas de este capítulo tienen carácter supletorio de las disposiciones de la presente ley que se refieren al procedimiento sancionador y del procedimiento de recurso administrativo. Asimismo, tienen carácter supletorio en los procedimientos administrativos contenidos en las leyes especiales”.
Por lo que no debería existir disputa respecto del hecho de que siendo la declaración de lesividad un acto administrativo que pone fin a un procedimiento, está sujeta al trámite preceptivo que se prevé a partir del artículo 15 de la Ley 107-13, el cual tiene por objeto garantizar el acierto de la decisión administrativa y asegurar la protección de los derechos e intereses de las personas.
De forma que, reglas como los derechos de audiencia, contradicción e igualdad son imperativas para el procedimiento de declaración de lesividad. Pero, también la posibilidad de que la Administración pueda dictar efectos suspensivos en el curso de un procedimiento de nulidad de un acto que viole la Constitución (arts. 25 y 50 de la Ley 107-13).
El artículo 50 de la Ley, referido a los recursos, deja claramente establecido esa potestad en el caso de que la declaración de lesividad sea impulsada a solicitud de interesado, al prescribir que, “el órgano ante el cual se recurra un acto administrativo podrá, de oficio o a petición de parte, acordar suspensión de los efectos del acto recurrido en el caso de que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamenta en la nulidad de pleno derecho del acto…”
Para Ricardo Rivero Ortega, “las excepciones a la regla de la no suspensión pueden apreciarse y aplicarse tanto de oficio como a instancia del recurrente o interesado. Presupuesto de la suspensión es que el acto puede ser, ora el perjuicio grave –periculum in mora-, ora el vicio de nulidad de pleno derecho del acto –fumus boni juris-. No es necesario que concurran ambos presupuestos, aunque de suceder así se reforzarían los argumentos por la suspensión” (Rivero Ortega, Ricardo. y Ortega Polanco F, Procedimiento Administrativo Comentado, editora Corripio, SD, 2016, p. 202).
De su lado, el artículo 25 de la Ley 107-13 prescribe que la Administración está facultada, “en los casos establecidos por las leyes a adoptar, razonada y motivadamente, de oficio o a instancia de parte, las medidas provisionales que estime pertinentes para asegurar la eficacia de la resolución que, en el caso, ponga fin al procedimiento”.
Para un sector de la doctrina dominicana, la posibilidad de suspensión provisional de los actos favorables en el curso de la declaratoria de lesividad está condicionada a un régimen normativo especial; es decir, que tiene que estar prevista por una ley sectorial, que no sea sólo la 107-13, de Procedimiento Administrativo.
Para ese sector, no sólo la revocación de los actos favorables está restringida en nuestro ordenamiento, sino también la posibilidad de la Administrativos dictar efectos suspensivos sobre esos actos, pues, la regla que defienden es la no suspensión, en virtud la presunción de validez de los actos administrativos.
Al seguir al pie de la letra la legislación y doctrina españolas, ese frente doctrinario pierde de vista que en aquella nación sólo los actos anulables (nulidad relativa o menos grave) están sujetos al procedimiento administrativo-judicial de lesividad; preservando a la Administración la potestad no sólo de revisar en sede administrativa los actos nulos de pleno derecho, sino también de suspenderlos.
En nuestro ordenamiento jurídico, los efectos suspensivos de los actos administrativos se predican para asegurar la eficacia de la resolución que sobrevendrá, para evitar la ocurrencia de daños graves y para detener la ejecutoriedad de actos afectados de nulidad de pleno derecho.
Así, pues, la declaración de lesividad no se concibe como un mero juicio administrativo al acto, sino como un procedimiento que procura la eficacia de la tutela de los derechos de los ciudadanos y de la propia Administración en procuras de garantizar el interés general.
En el Estado Social y democrático de derecho, la Administración no debe esperar a que un tribunal se pronuncie para detener los efectos devastadores que se derivan de la ejecución de un acto afectado de nulidad absoluta, que viole derechos fundamentales o que subvierta el orden constitucional.
Al hilo del artículo 6 de la Constitución, “son nulos de pleno derecho toda ley, decreto, reglamento, resolución o acto contarios a la Constitución”. Es decir, ante una nulidad por inconstitucionalidad, la eficacia del acto sucumbe, lo que es razón suficiente para justificar su suspensión provisional.