¿Qué es el secreto profesional y cuál es su relevancia con la Ley 155-17?

La Ley No. 155-17 obliga, en su art. 55, a que el abogado (entre otros sujetos obligados) envíe a la Unidad de Análisis Financiero (UAF) un reporte de las operaciones (realizadas o no) que sean sospechosas de sus clientes. De igual forma, el art. 69 penaliza, como una infracción “muy grave”, el incumplimiento de este envío. Por su parte, el art. 57 de la Ley precisa que las disposiciones legales relativas al secreto profesional “no serán impedimento” para el cumplimiento de esta obligación.

El secreto profesional consiste en el derecho de un cliente de obtener representación y consejo legal, ser sincero con su asesor legal y no tener miedo de hacer revelaciones que lo perjudiquen. Este concepto se desprende del derecho de toda persona a que se respete su honra, su dignidad, su intimidad y su vida privada, protegido por el art. 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto San José), el art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), el art. 44 de la Constitución Dominicana, entre otros documentos protectores de los derechos humanos.

A su vez, el secreto profesional se encuentra íntimamente relacionado con el derecho fundamental a un debido proceso, pues entre las garantías mínimas se destaca el derecho a la presunción de inocencia, el derecho a la no autoincriminación y el derecho de defensa (art. 69 de la Constitución Dominicana). Es en este contexto que el Código Procesal Penal establece, en su art. 187, que “no pueden ser objeto de secuestro los exámenes o diagnósticos médicos protegidos por el secreto profesional ni las comunicaciones entre el imputado y su abogado defensor”. 

De manera particular, el Código Penal consagra este derecho al referirse a todas las personas que “en razón de su profesión u oficio son depositarias de secretos ajenos” (art. 377), y penaliza a “quien divulgue una información secreta sin el consentimiento de la persona afectada, siendo depositario de ella en razón de su estado, profesión, función o cargo” (art. 207). Asimismo, el Código de Ética del Abogado (Decreto No. 1290 de 1983) dedica su capítulo segundo al secreto profesional.

¿Qué es lo que preocupa?

Para los abogados, este tema es altamente preocupante, puesto que se crean diversos escenarios en los cuales no existen respuestas claras sobre cuál es el correcto proceder, en la relación abogado-cliente. Queda claro que el abogado, cuando está representando a un cliente en un proceso judicial, está eximido de reportar. Sin embargo, en las demás situaciones de representación de sus clientes existen dudas importantes, por ejemplo:

        • ¿Las consultas legales están protegidas por el secreto profesional? En caso afirmativo, ¿si la consulta trata sobre temas relativos al lavado de activos u alguno de los delitos precedentes, aplica?
  • Un abogado que sospecha de un cliente, pero no le trabaja bajo los servicios que describe el art. 33, ¿debe reportar la sospecha? 
  • ¿Qué sucede luego de enviado un ROS? ¿Es ético que el abogado continúe trabajando para el cliente? ¿Puede el abogado representar al cliente que ya reportó en un futuro proceso judicial relacionado con dicho reporte?
  • ¿Cómo puede el abogado determinar hasta qué nivel intercambiar con la UAF o la DGII sobre documentos del cliente, sin infringir el secreto profesional?
  • ¿Cómo puede el abogado evitar que se le acuse de “ceguera voluntaria”, o evitar el “tipping-off”, y a su vez mantener una relación sana y transparente con su cliente? 
  • ¿Si un potencial cliente se acerca al abogado para que lo regularice en su situación irregular con la administración tributaria (o algún otro delito precedente), ¿debe el abogado reportar al cliente por su situación sospechosa?
  • Si un abogado representa al cliente en un proceso judicial, pero también le asiste en otras operaciones comerciales que no se relacionan con dicho proceso, ¿debe reportar sobre aquellas otras transacciones?

Estas son solo algunas de las innumerables situaciones e inquietudes que pueden surgir, y que indudablemente afectan la relación de confianza que debe permanecer entre el abogado y su cliente, con el fin de que el cliente pueda encontrarse debidamente representado y defendido por su abogado. 

Pudiese entenderse que algunas de estas interrogantes tienen respuesta clara, pero la realidad es que las mismas generan debates entre los mismos profesionales del derecho, puesto que las respuestas están sujetas a interpretaciones, opiniones y un alto grado de subjetividad, sobre todo si partimos de la amplia discrecionalidad que tienen las autoridades para interpretar y aplicar las obligaciones descritas en la Ley.

¿Qué dice el GAFI y cuál es la experiencia en otros países?

La Nota Interpretativa de la Recomendación No. 23 observa que “los abogados no tienen que reportar transacciones sospechosas si la información relevante se obtuvo en circunstancias en las que éstos están sujetos al secreto profesional o el privilegio profesional legal. Cada país determina los asuntos que deberían estar supeditados al secreto profesional. Cuando los abogados tratan de disuadir a un cliente para que no se involucre en una actividad ilegal, esto no significa revelación (tipping-off)”.

Como el GAFI claramente especifica que cada país determinará los asuntos que estarán protegidos por el secreto profesional, en varios países se ha decidido que los abogados no deberán enviar los reportes de operaciones sospechosas a la UAF. Tal es el caso de los Estados Unidos de América (EUA), Canadá, Japón, entre otros.

El caso de Canadá es particularmente interesante, pues la Federación de Colegios de Abogados (FLSC) interpuso un recurso constitucional contra los intentos del gobierno para obligar a los abogados a reportar transacciones sospechosas, lo que resultó en eximir el consejo legal de los requerimientos de reportería. 

En los EUA, la Asociación de Abogados (ABA) emitió una guía titulada “A Lawyer´s Guide to Detecting and Preventing Money Laundering”, en la cual se resalta lo siguiente: evitar el Tipping-Off es un asunto extremadamente problemático para los abogados, pues implica que se ignore el cliente, se estanque el caso, o se adopten acciones que no son consistentes con el principio de los mejores intereses del cliente. 

Personalmente, el caso que me resulta más interesante es el emblemático “Michaud vs. Francia”, en el cual un abogado objetó la ley que estableció el ROS para los abogados en Francia, alegando que: reportar las sospechas de sus clientes es accionar en contra del propósito social de su profesión; existe un enlace innegable entre la confidencialidad y el derecho de una persona acusada de no autoincriminarse; se priva al cliente de la posibilidad de corregir un error si la sospecha es infundada; obligar a los abogados a reportar sospechas de sus clientes, como una medida preventiva, es desproporcionado con la necesidad de combatir el lavado de activos; y finalmente, el sistema es ineficiente, pues solo 404 de 19,208 reportes llegaron a la justicia.

En respuesta, la Corte Europea de Derechos Humanos estableció lo siguiente: Es indudable que la obligación de reportar constituye una interferencia en el derecho del abogado al respeto de su correspondencia y del derecho a su vida privada; pero la interferencia está legalmente establecida y tiene un fin legítimo, puesto que la norma tiene por objeto prevenir el desorden y el crimen, lo cual es un objetivo legítimo de interés general. Además, la interferencia es necesaria, en tanto que la norma está dirigida a prevenir actividades que constituyen una seria amenaza a la democracia, y partiendo de la importancia que tiene el fin perseguido en una sociedad democrática, la obligación del abogado de reportar en Francia no constituye una interferencia desproporcionada en relación al secreto profesional del abogado.

A pesar de este fallo, la Corte dejó claro lo siguiente: es innegable que el secreto profesional es la base de la confianza que permea la relación entre el abogado y su cliente; aunque el art. 8 protege la confidencialidad de toda correspondencia entre individuos, esta protección tiene un mayor peso sobre los intercambios entre los abogados y sus clientes; los abogados tienen el rol de defensa de la persona, rol que no puede ser ejercido si sus intercambios con sus clientes no permanecen bajo confidencialidad; es la relación de confianza entre abogado y cliente, esencial para el ejercicio de la profesión, la que está en juego.

Existen otros casos de interesantes consideraciones, tales como el caso “Andre et Autres vs. Francia”, que se refiere a las interferencias estatales en las oficinas de abogados y cómo éstas perjudican el secreto profesional. En este fallo, la Corte consideró que la salvaguarda del secreto profesional es el corolario del derecho del cliente de no auto-incriminarse, lo cual presupone que las autoridades deben probar sus casos sin utilizar evidencia obtenida a través de métodos de coerción u opresión que desafíen la voluntad del imputado, más aún cuando se sustraen las notas tomadas por el abogado, las cuales constituyen documentos personales sujetos al secreto profesional.

En el caso “Ordre des Barreaux Francophones et Germanophones vs. Conseil des Ministres”, la Corte Constitucional de Bélgica indicó que las obligaciones de información y cooperación aplican solamente en la preparación o ejecución de ciertas transacciones, y dichas transacciones no tienen ningún enlace con procesos judiciales, por lo que salen del ámbito del derecho a un juicio justo. Desde que al abogado que, actuando en una de estas transacciones, es llamado a defender al cliente o representarlo ante un tribunal, o debe prestar consejo sobre cómo evitar un proceso judicial, el mismo se exime de las obligaciones de reporte, sin importar que la información se obtuvo antes, durante o después de los procesos judiciales.

Finalmente, resulta interesante señalar que, el 6 de mayo del 2013, la American Bar Association (ABA) envió una carta al GAFI, a través de la cual destacó que, en los Estados Unidos, la experiencia ha demostrado que la gran mayoría de los ROS remitidos por parte del sector financiero nunca culminan en ningún proceso judicial. En tal sentido, el GAFI debe analizar con mayor profundidad el rol causal entre el ROS y la efectividad en el cumplimiento de la ley AML, partiendo de los riesgos sustanciales que representa el ROS para la profesión jurídica y los clientes inocentes que, en principio, no han cometido ningún delito y se afectan por estas reglas.