El Derecho de la Competencia tiene que ver con toda la actividad humana. Todos los días, sin percatarnos, tomamos decisiones económicas, influenciadas por la existencia de una mayor o menor competencia efectiva.
La interacción de los distintos productores de bienes y servicios para conquistar a los consumidores es lo que define la competencia, y la aspiración de toda economía de mercado que garantice que los precios surjan libremente de la rivalidad entre ellos. Pero la tendencia de todo agente del mercado es a conseguir el predominio, adquirir mayor cuota de mercado, ser líder en ventas es un valor empresarial y comercial. De ahí que los incentivos para falsear la competencia a fin de alcanzar el liderazgo en el mercado son muchos y cada vez mayores, aunque ello distorsione los procesos del mercado y vaya en detrimento de la demanda.
Participar en el mercado es un ejercicio de libertad, y cualquier falseamiento a las leyes del mercado coarta nuestra libertad. Esa limitación a nuestra libertad tiene un efecto inmediato en nuestro bienestar, pues afecta nuestra cartera.
Por tal motivo es que el Estado interviene mediante sus políticas de competencia, para garantizar que la interacción entre los agentes del mercado sea de libre competencia, por medio de las leyes de competencia, que son leyes esencialmente particulares porque combinan el conocimiento jurídico con el económico de una manera única que le es propia al derecho de competencia. El estado se vale de la administración, y del sistema judicial para dicha intervención.
La más antigua ley de competencia, la ley Sherman del año 1890 es definida como un “estatuto comprensivo de libertad económica dirigido a preservar la libre e ilimitada competencia como la regla del comercio" (https://www.ftc.gov/tips-advice/competition-guidance/guide-antitrust-laws/antitrust-laws).
En la República Dominicana, la Constitución estableció como precepto la libertad de empresa y la prohibición de los monopolios y del abuso de posición dominante, artículo 50 (en las anteriores aparece en el Art.8, bajo la libertad de empresa). En adición al precepto constitucional, el Estado Dominicano adoptó la Ley General de Defensa de la Competencia No.42-08, que entró en vigor el 6 de enero del 2017.
La implementación de la política de competencia se encuentra a cargo de la autoridad de competencia y de los tribunales, según se establezca en la ley. En algunas jurisdicciones los jueces son especializados, como por ejemplo en Perú. En otras jurisdicciones son jueces generales, tal es el caso dominicano. Los desafíos en este último caso, evidentemente son mayores.
La primera instancia en materia de defensa de la competencia, bajo la Ley General de Defensa de la Competencia dominicana, reside en una entidad autónoma de la administración, la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia. El diseño legal consideró de suma importancia someter la actuación de la administración al control jurisdiccional, de ahí que contemple el recurso contencioso administrativo ante el Tribunal Superior Administrativo.
Cabe rescatar el principio de que cuando los jueces actúan de forma independiente y eficaz, protegiendo el derecho de propiedad y el cumplimiento de los contratos, contribuyen a la eficiencia del mercado.
La protección del derecho de propiedad por el sistema de justicia, es la base de toda economía de mercado, pues garantiza el desarrollo del crédito y atrae las inversiones, produciendo desarrollo y prosperidad en la sociedad completa. La protección del cumplimiento de contratos genera los incentivos para que los agentes de mercado entren en transacciones de intercambio de bienes y servicios, reduciendo costos transaccionales y castigando el comportamiento desleal y oportunista.
De esto es que trata la seguridad jurídica en el clima de negocios. Nadie discute su importancia capital para el desarrollo y la prosperidad. De hecho, la escuela de Economía Institucional, del prof. Douglass North, ha desarrollado ampliamente la cuestión.
Sin embargo, el compromiso del sistema de justicia de garantizar la economía de mercado y su eficiencia, no se limita a la eficaz protección del derecho de propiedad y del cumplimiento de los contratos,
Es importante recordar la complejidad inherente a las leyes de competencia, y los jueces se verán obligados a lidiar con tal complejidad. La función judicial en materia de libre competencia, incluye objetivos de política económica, pero también comprende cuestiones de carácter esencialmente jurídico, como las garantías del debido proceso, la responsabilidad de la autoridad de competencia al implementar la ley, la necesidad de mantener la coherencia en las actuaciones de la autoridad de competencia, a través de la jurisprudencia.
En materia de competencia, los jueces resolverán las disputas que se susciten entre los agentes del mercado y la autoridad de competencia, que en R.D. es ejercida por la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (PRO-COMPETENCIA). Los jueces a cargo del control jurisdiccional son aquellos competentes para conocer el recurso contencioso administrativo, es decir, el Tribunal Superior Administrativo, en única instancia (hasta tanto se apruebe una ley que modernice el procedimiento contencioso administrativo).
El desafío de los jueces administrativos consistirá en amalgamar las reglas del procedimiento administrativo al complejo sistema de reglas y procedimientos previstos en la Ley Núm. 42-08, General de Defensa de la Competencia. Pero en adición a los asuntos económicos, examinarán cuestiones que incluyen objetivos no económicos, como por ejemplo el respeto a las garantías procesales, la consistencia legal de las decisiones de PRO-COMPETENCIA, la responsabilidad de la administración pública frente a los administrados en su accionar sancionador, entre otras cuestiones.
El juez de lo contencioso administrativo, tendrá en cuenta la relación especial entre las disciplinas jurídica y económica que sustentan la Ley General de Defensa de la Competencia, quizás solo comparable con la materia impositiva, pero con la diferencia de que la cuestión económica en materia de impuestos no requiere tanto análisis económico, a diferencia de la materia de defensa de la competencia.
La Ley General de Defensa de la Competencia requiere de un análisis jurídico y económico que asegure discernir a fin de poder señalar de manera particular una práctica que atente contra la libre competencia en el mercado. Es importante destacar que existen regímenes de libre competencia en los cuales se enfatiza más en los resultados de los análisis económicos que en otros. De hecho en una misma jurisdicción se puede observar que la tendencia a que fundamentar las decisiones en análisis económicos de manera predominante puede oscilar, un caso típico es el derecho de competencia en los E.U.A.
Los jueces del Tribunal Superior Administrativo, a la hora de juzgar asuntos sobre Ley General de Defensa de la Competencia, deberán ocuparse tanto de asegurarse que se cumplan las reglas del debido proceso, como de que se apliquen las reglas y principios económicos sobre los cuales se fundamenta nuestro derecho de la competencia.
Por ejemplo, deberán tener en cuenta los criterios económicos para evaluar la concentración de mercado, y la metodología para determinar el mercado relevante, a la hora de conocer un caso sobre abuso de posición dominante. Del mismo modo, tendrán que familiarizarse con los conceptos jurídicos probatorios, y los económicos que subyacen en la teoría de la Regla de la Razón.
El respeto a las garantías del debido proceso, deberán ser incluso más afinadas que en otro tipo de materias bajo la competencia del juez administrativo, pues en materia de defensa de la competencia en el mercado, se abordarán temas como el de la confidencialidad de las investigaciones por la autoridad, la confidencialidad de cierta información de los agentes, la privacidad de las personas físicas y jurídicas envueltas, y el justo balance de los mismos respecto de las reglas sobre el derecho de defensa de los agentes económicos envueltos.
Del mismo modo, el juez administrativo deberá considerar todos los elementos del procedimiento administrativo ante PRO-COMPETENCIA, por ejemplo, que sea ostensible y evidente la separación entre la función de investigación e instrucción del proceso, de la función resolutoria, para garantizar que los agentes del mercado objeto de un proceso bajo Ley de Defensa de la Competencia tengan un proceso imparcial, objetivo, garantista. El juez es el garante del delicado equilibrio que sustenta la imparcialidad de la autoridad administrativa que ejerce el poder sancionador.
Los jueces de lo contencioso necesitarán colocar en la balanza los hechos económicos, las reglas y principios económicos aplicables y sus implicaciones jurídicas, por lo que se precisará de una base multidisciplinaria para construir las argumentaciones y razonamientos en sus decisiones. Incluso la interrelación de los aspectos económicos, frente a la responsabilidad legal y las sanciones en caso de incurrir en hechos que acarreen responsabilidad legal, es parte de la función del juez en esta materia. Ello tendrá que reflejarse en las motivaciones de las sentencias.
La naturaleza orgánica del Derecho de Competencia es un factor que los jueces deberán tener presente al conocer los diferendos que se les presenten, pues sus decisiones no pueden sustentarse en un marco jurídico-económico estático, es necesario considerar que la implementación de políticas de competencia requiere de criterios de flexibilidad que permitan integrar la evolución del pensamiento económico en sus decisiones.
Por ejemplo, pudiera ocurrir que en un determinado momento, la política de competencia del Estado promueva que las empresas nacionales adquieran mayor poder de mercado, a fin de poder competir en el escenario internacional, a través de estrategias comerciales, que quizás, más adelante no sean válidas, y estén ocasionando más distorsión que beneficio. El juez administrativo deberá mantenerse alerta respecto de la política de competencia local.
Esta flexibilidad, es connatural a la política de competencia, y se observa en otras jurisdicciones, como por ejemplo en los E.U.A., donde en algunos períodos gubernamentales persiguen casos de restricción a la competencia en ciertos mercados, mientras dejan otros operar, aun a sabiendas de que están aumentado su poder. Un ejemplo ostensible es el sector de las tecnologías de la información, pues es obvio que las autoridades de competencia de los E.U.A. han sido altamente tolerantes a la concentración de mercado de las empresas norteamericanas del sector, lo que ha sido fuertemente contestado por la autoridad de competencia en la Unión Europea.
Los jueces administrativos de la República Dominicana tienen en sus manos el importante desafío de contribuir de forma medible al desarrollo de una economía de mercado eficiente y más competitiva.