Opinión

Revocación de los contratos administrativos por razones de interés público (2 de 2)

Al leer a los apologistas de la integralidad, detectamos de inmediato que su posición se fundamenta en la analogía entre la expropiación y la revocación por causas de interés o utilidad pública, vistos como actos de la Administración que generan responsabilidad lícita a su cargo

Por Ignacio J. Matos R.

Está claro que cada vez que la Administración contratante hace uso de la prerrogativa exorbitante de revocación unilateral del Contrato Administrativo por razones de interés público, afecta derechos adquiridos del contratista u proveedor que tendrían que ser reparados bajo principios de justicia, equidad e igualdad ante las cargas públicas. Indudablemente, ningún particular debe ser sacrificado de forma exclusiva y desproporcional en sus derechos patrimoniales en beneficio del interés público, por ende si el obrar de la administración en pos del bienestar colectivo le provoca daños, éstos deben ser reparados justamente.   

Ahora bien, la extensión y elementos de esa indemnización es un tema que genera mucha controversia jurídica en la rama administrativa del Derecho. Ya hemos establecido en una anterior entrega, que la legislación dominicana reconoce esta potestad en el Párrafo del Artículo 31 de la Ley No. 340-06, pero restringe la indemnización al daño emergente, al indicar expresamente que: “La revocación, modificación o sustitución de los contratos por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, no generará derecho a indemnización por concepto de lucro cesante”.

De forma similar al texto dominicano, el Artículo 95 del Decreto No. 1030/2016 – que instituye el Reglamento del Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional de Argentina, también reduce el espectro indemnizatorio al daño emergente, señalándolo así de forma expresa. A su vez, sin establecer los conceptos ni la cuantía y sujetándolo a reglas que podrían variar conforme al Pliego de Condiciones que rija el Contrato, la Ley No. 9/2017 de Contratos del Sector Público de España, en su Artículo 208, establece la obligación de compensar al contratista, por los daños y perjuicios sufridos por la revocación.

Asumiendo un criterio menos preciso en cuanto al alcance del quantum indemnizatorio, la Ley No. 80 de 1993 por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública de Colombia, en su Artículo 14, reconoce el deber del Estado de asumir y pagar las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas, objeto de potestades excepcionales ejercidas por los entes contratantes.

Retornando al ámbito local, la reciente Ley No. 47-20 de Alianzas Público – Privadas, prevé en su Artículo 72, Numeral 6), la posibilidad de terminación anticipada de los Contratos que ésta regula por “…la facultad del Estado de resolución unilateral, en cuyo caso deberá compensar al adjudicatario por la inversión realizada y por los daños emergentes sufridos, según lo establezca el contrato. En cualquier caso, no se aplicarán compensaciones por lucro cesante, quedando las mismas excluidas como criterios de indemnización”.    

Resulta oportuno comentar, que en materia de responsabilidad contractual, daño emergente y lucro cesante, son manifestaciones concretas de daños patrimoniales que surgen como consecuencia de una acción u omisión contraria a las legítimas expectativas de la parte afectada dentro de un contrato. El daño emergente se materializa en los gastos y pérdidas efectivamente incurridos por el contratista, para estar en condiciones de cumplir con el contrato que le ha sido revocado. Por su parte, el lucro cesante son las ganancias o beneficios pretendidos por el contratista y que no podrá percibir como consecuencia de la revocación.

Para la profesora española de la Universidad de Burgos, Elena Vicente Domingo, las diferencias entre ambos conceptos pueden identificarse a través de los siguientes factores: “El daño emergente –daño patrimonial directo y efectivo- habla por sí solo, se justifica a posteriori, documentos de gasto, facturas…razonables, son pruebas suficientes para justificar su reparación. Sin embargo, esto no ocurre con el lucro cesante pues no hay daño directo sino pérdida del beneficio que se debería de haber producido de no haber mediado el hecho que no lo dejó nacer”.

Quienes profesan la tesis de la integralidad de la reparación, reclaman que el contratista o proveedor revocado tiene derecho a que se le reconozca la incolumnidad de su patrimonio (CASSAGNE), el cual no se circunscribe a los gastos avanzados, los trabajos realizados y las pérdidas incurridas (daño emergente), sino también a la ganancia proyectada y esperada (lucro cesante).

Una de las promotoras de esta tesis es la administrativista argentina Mónica Buj Montero (también lo hace Alberto Bianchi) quien ha manifestado que: “El cocontratante de la Administración tiene, al momento de firmar el Contrato, una expectativa de lucro que integra su derecho de propiedad y su pérdida por razones que le sean ajenas debe ser reparada integralmente”.   

Esta concepción del Contrato como un elemento protegido por el Derecho de propiedad, encuentra su origen en las interpretaciones que a finales del siglo XIX empezó a realizar la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos, respecto de la Enmienda V de la Constitución de esa nación (v.gr. “United States v. Central Pacific Railroad Company, 118 U.S. 235 – 1886”), dando nacimiento a la muy conocida pero hoy morigerada “Contract Clause”. 

Al leer a los apologistas de la integralidad, detectamos de inmediato que su posición se fundamenta en la analogía entre la expropiación y la revocación por causas de interés o utilidad pública, vistos como actos de la Administración que generan responsabilidad lícita a su cargo, pues lesionan el Derecho de propiedad de un particular, quien en función del carácter fundamental de dicha prerrogativa, debe ser indemnizado previa y justamente.

En efecto, bajo una fórmula prácticamente similar, la Convención Americana de los Derechos Humanos, en su Artículo 21 y la Constitución Dominicana, en su Artículo 51, Numeral 1), -también lo hace la Constitución Argentina- reconocen que la privación de la propiedad debe ser antecedida de razones justificadas de utilidad pública o de interés social, así como del pago de una “indemnización justa”. Ahora bien, ninguna de estas disposiciones delimita un criterio de cuantificación respecto de dicha indemnización, y ambas hacen referencia a la “ley” como instrumento de determinación del mismo.    

En ese sentido, aquellos que discrepan de la “integralidad”, se basan precisamente en este elemento. En palabras del argentino Julio Comadira: “No existe en la Constitución una definición del quantum indemnizatorio debido a causas de las violaciones al derecho de propiedad, o bien como consecuencia de su sacrificio jurídicamente exigible. La extensión de aquel depende de la reglamentación efectuada por el legislador”. De igual forma, Marienhoff profesa que “…no existiendo una regla constitucional que eleve a la categoría de principio general el deber de reparar «integralmente» cada vez que resulte afectado un patrimonio…el alcance de la reparación debe necesariamente acotarse al daño emergente”.

Ciertamente, aunque con matices diferentes (la primera procura la transferencia de un derecho, mientras que la segunda persigue su extinción), tanto la expropiación como la revocación por razones de utilidad o de interés público, son figuras de objeto similar y que generan un tipo equivalente de responsabilidad por un obrar lícito a cargo de la Administración. Por ende, a nuestro entender la interpretación analógica de ambas figuras, no es un criterio irrefutable para exigir la integralidad, pues ni para una ni para la otra lo ha previsto el constituyente.   

Tenemos que aceptar que ante la remisión a la Ley que hace el Bloque de la Constitucionalidad citado, la indemnización acotada al daño emergente resulta normativamente válida, lo que no quiere decir que sea justa. A juicio humilde de este autor, la indemnización por revocación del contrato administrativo debería incluir también el lucro cesante, siempre que éste pueda ser razonablemente probado y cuente con “verosimilitud suficiente”(ELENA VICENTE), esto es, que no sea eventual o hipotético, sino aquel que como dice Rodolfo Barra “…hubiese ocurrido conforme al orden normal de los acontecimientos y que incluso puede ser valorado prudencialmente por el Juez”.

En ese tenor, somos partícipes de la implementación una modalidad de valoración casuística del daño reparable, que permita conocer las particularidades de cada contrato antes de fijar un tope a la indemnización procedente fruto de la revocación. Estando en las manos del legislador, tal vez una próxima modificación de la Ley No. 340-06, así como de la Ley No. 47-20, podría ponderar la apertura del criterio actual, de forma que la revocación unilateral proteja en su justa dimensión, tanto al interés público que la justifica, como al contratista colaborador o aliado para su consecución.

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