Como en cualquier modalidad contractual, los contratos administrativos terminan por el cumplimiento de su ejecución en los términos pactados (CONCEPCIÓN BARRERO) o por una resolución anticipada de los mismos. En este último caso, la terminación puede ser por mutuo acuerdo entre las partes o por incumplimiento de una ellas (con las limitaciones derivadas del orden público contractual), la ilegitimidad del contrato o por la aplicación de la potestad de revocación unilateral que retiene la Administración, motivada en razones de interés público por oportunidad, mérito o conveniencia.
Ha dicho el Tribunal Supremo Español en su Sentencia de fecha 21 de junio de 2004 (RJ 4811), que “…la extinción anticipada de un contrato perfeccionado” puede darse por “…la concurrencia de alguna circunstancia en la vida del contrato que impide o hace inconveniente su prosecución hasta su extinción normal” (extraído de “La resolución de los contratos administrativos por incumplimiento del contratista” de Concepción Barrero Rodríguez).
Para fines de este ensayo, nos concentraremos específicamente en la revocación del contrato administrativo (terminología avalada por MARIENHOFF), por decisión unilateral de la Administración, en su calidad de entidad contratante, basada en motivaciones de interés público por oportunidad, mérito y conveniencia. En efecto, este ejercicio, calificado como una de las “llamadas formas anormales de finalización del contrato administrativo” (MÓNICA BUJ MONTERO), constituye una de las prerrogativas exorbitantes de la Administración que caracteriza este tipo de contratos, ya que dicha figura no encuentra símil en la contratación privada.
Esta cláusula al igual que otras de similar finalidad, expresan la especie de superioridad con la que la Administración participa en el contrato administrativo, en aras de asegurar la efectividad del propósito que lo lleva a hacer uso de dicha modalidad de gestión de los asuntos públicos. En palabras del eminente profesor español, Gaspar Ariño Ortiz, este “poder de policía” puede “…justificar cualquier intervención sobre los contratos, si ésta se considera necesaria para un mejor gobierno de los asuntos públicos”.
La presencia de esta facultad, encuentra nido en los más diversos sistemas jurídicos (aun en aquellos que reniegan la tesis del contrato administrativo), desde el Derecho administrativo continental y su influencia en ordenamientos jurídicos latinoamericanos como el nuestro, hasta en la propia escuela anglosajona, en torno a la cual el maestro Ariño ha dicho que: “el Gobierno tiene siempre el poder de alterar sus contratos cuando ello sea necesario para el buen gobierno de la colectividad. Tal es en definitiva el contenido de la «excutive necessity doctrine» del Derecho inglés o del principio del «governmental efectiveness» de la jurisprudencia norteamericana”.
Conviene establecer que nuestro ordenamiento jurídico recoge puntualmente esta exorbitancia, en el Artículo 31, Párrafo de la Ley No. 340-06 sobre Compras y Contrataciones de Bienes, Servicios y Obras del Estado, cuyo texto reza de la manera siguiente: “La revocación, modificación o sustitución de los contratos por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, no generará derecho a indemnización por concepto de lucro cesante”.
Como podemos notar, la técnica de redacción legislativa precitada, habilita esta potestad revocatoria exclusiva de la Administración, desde la óptica de su repercusión sobre el contratista o proveedor afectado, limitando la reparación a la que éste tendría derecho como consecuencia de una actuación singular de su contraparte, que extingue el Contrato al que accedió por la vía regular del procedimiento administrativo contractual.
Partiendo de una tesis que ha sido esgrimida por el autor de este texto en otra publicación, esta potestad de “revocar, modificar o sustituir” contratos por “razones de oportunidad, mérito o conveniencia”, es aplicable a cualquier tipo de contratación que se haga bajo la mencionada Ley No. 340-06, ya que ésta considera como “administrativos” todos los contratos que celebren los entes sometidos a su universo normativo (no reconoce la figura del Contrato privado de la Administración).
Ahora bien, aunque la revocación unilateral por interés público es una potestad legalmente reconocida a la Administración dentro de cualquier tipo de contrato (lo que satisface el requerimiento de habilitación legal previa que exigen CASSAGNE y SARMIENTO GARCÍA), la misma debe ser motivada previa y racionalmente en el acto administrativo que pronuncie la extinción del Contrato, señalando concretamente las causas en que se sustenta su decisión.
Si la adjudicación de los contratos administrativos se cimenta esencialmente en la selección de la oferta más eficiente para la satisfacción del interés público que justifica la contratación (Artículo 3, Numeral 1 de la Ley No. 340-06), entonces la legitimidad de la prerrogativa revocatoria dependerá de la demostración razonable y proporcional de que el contrato a revocarse, ha dejado de ser la vía más conveniente para satisfacer el interés general que constituyó su finalidad. Asimismo, la argumentación deberá valorarse a la luz de los principios de equidad y razonabilidad, consagrados respectivamente en los Numerales 5) y 9) de la propia Ley No. 340-06.
En consonancia con lo expuesto, el profesor Juan Carlos CASSAGNE ha establecido que la facultad de revocar un acto en sede administrativa por razones de oportunidad, mérito y conveniencia no es enteramente discrecional, pues aceptarlo como tal, sería alterar principios básicos del Derecho Administrativo, como son la estabilidad de los actos administrativos generadores de derechos subjetivos y la propia seguridad jurídica.
Esta salvedad de la discrecionalidad, a la que se hace referencia precedentemente, no la interpretamos como una limitante al “police power” de la Administración, sino como un valladar frente al uso arbitrario o clientelar de la misma o peor aún ante la potencial irresponsabilidad de una entidad contratante, que pretenda escudarse en ella para rehuir sus obligaciones contractuales.
Efectivamente como todo acto administrativo que sea regular (según FÉLIX SARRÍA, aquel que reúne las condiciones esenciales de validez, esto es, forma y competencia), la revocación unilateral goza de la presunción de legalidad y por ende se beneficia de la ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos.
No obstante, así también como toda actuación administrativa, esta potestad está sujeta al control de los tribunales, quienes ponderarán las justificaciones esgrimidas para la revocación, la que en caso de probarse arbitraria, podría comprometer la responsabilidad patrimonial de la Administración revocante (responsabilidad por conducta antijurídica), en adición a la indemnización que le corresponde normativamente al contratista o proveedor revocado por la mera revocación (responsabilidad por conducta lícita).
Entonces, razonablemente motivada la causa de interés público que fundamenta la revocación, lo siguiente consiste en abocarse a determinar la justeza del quantum indemnizatorio para el contratista o proveedor sacrificado, lo cual es fuente de una evidente vacilación jurisprudencial, así como de una ardua disputa doctrinaria, entre quienes se decantan por la integralidad de la reparación, esto es, que incluya el daño emergente y el lucro cesante (GARCÍA DE ENTERRÍA, TOMÁS R. FERNÁNDEZ, SAYAGÜEZ LASO, DROMI, L.RODRÍGUEZ, BUJ MONTERO y otros de similar estatura), frente a quienes suscriben la tesis de una indemnización limitada al daño emergente (MARIENHOFF, SARMIENTO GARCÍA, COMADIRA, HUTSHINSON, así como otros prestigiosos cultores de esta materia).
En el ojo del huracán de esta discusión se encuentra la pretendida analogía entre las figuras de la expropiación y la revocación, con sus particulares alcances e impactos sobre el Derecho de Propiedad, así como principios no menos importantes como la igualdad ante las cargas públicas y la confianza legítima. Tomando en cuenta la profundidad y complejidad argumental del tema, lo estaremos abordando en una próxima entrega de este espacio.