Varios han sido los planteamientos surgidos en el ámbito académico de cara a la aplicación ¨littera legis¨del art 5 párrafo II, letra A de nuestra ley de casación, utilizado como fundamento por parte de la Alta Corte para la declaratoria de inadmisibilidad del recurso de casación cuando de medidas cautelares se trata.
Las consideraciones que exponemos en el presente artículo se extraen de los materiales jurídicos que entendemos tienen concordancia y que permiten luego de una labor interpretativa y argumentativa de los enunciados contenidos en los mismos, obtener el significado que resulte más idóneo de cara a su telos o fin,…todo texto legislativo debe ser interpretado y contextualizado para atribuir un significado que vaya acorde a las exigencias sociales y Constitucionales… ( nomodinámica), tal como lo indica a modo de directriz nuestra Constitución en su artículo 40 ordinal 15 que dispone ¨A nadie se le puede obligar a hacer lo que la ley no manda ni impedírsele lo que la ley no prohíbe. La ley es igual para todos; solo puede ordenar lo que es justo y útil para a la comunidad y no puede prohibir más de lo que le perjudica¨ cómo se advierte, dicho enunciado contiene la exigencia del valor justicia, lo que se logra con la interpretación y con la búsqueda del derecho vivo.
Nuestro análisis parte de la interpretación del alcance del artículo 5 párrafo II, letra A de la /referida ley de casación, implementando para tales propósitos tres métodos*; el primero se realiza partiendo del plano del lenguaje; el segundo bajo el plano sistemático y el tercero desde el plano analógico.
El contenido de la referida disposición de la ley de casación expresa:
No podrá interponerse el recurso de casación, sin perjuicio de otras disposiciones legales que lo excluyen, contra:
a) Las sentencias preparatorias ni las que dispongan medidas conservatorias o cautelares, sino conjuntamente con la sentencia definitiva, pero la ejecución de aquéllas, aunque fuere voluntaria, no es oponible como medio de inadmisión;
Partiendo de la interpretación basada en el lenguaje, el sentido del término ¨disponer¨, es determinante para obtener un significado más completo del contenido del enunciado del antes citado artículo, que señala la limitación de la interposición del recurso de casación en relación a las sentencias preparatorias y de las que disponen medidas cautelares, las cuales se recurren conforme al texto legal, conjuntamente con las sentencias definitivas.
De acuerdo al Diccionario de la Real Academia Española, ¨disponer¨ posee los significados siguientes: colocar, poner algo en orden y situación conveniente; determinar, mandar lo que ha de hacerse; preparar; ejecutar en algo facultades de dominio; valerse de alguien o de algo; es decir, que su significado es en base a acciones positivas o proveedoras.
Es importante recordar lo señalado por Joseph Raz, que en toda regla de mandato, hay razones protegidas o perentorias y otras que quedan excluidas; es decir, que en las circunstancias que la regla opera, quedan excluidas implícita o explícitamente otras razones que se derivan del mismo enunciado normativo; por consiguiente, en el contexto del significado de la regla que nos ocupa cabe considerar que las decisiones en materia de medidas cautelares que no son recurribles en casación son las que han dispuesto u ordenado alguna medida cautelar provisional que por lo general son solicitadas por el administrado y que las medidas cautelares recurribles son las que han sido objeto de rechazo.
Partiendo de la interpretación sistemática, con fines de extraer el sentido de una disposición incardinada con otras disposiciones de igual jerarquía y a la vez que resulte acorde a las exigencias de ciertos principios y valores del ordenamiento entre estos los contenidos en la Constitución; resulta que el artículo 69 de la carta magna, dispone dentro de otras garantías el derecho a una justicia accesible, oportuna, a ser oído dentro de un plazo razonable, y por una jurisdicción competente, independiente, imparcial, el derecho a un juicio en plena igualdad y con respeto al derecho de defensa, el derecho al recurso, entre otras.
El derecho a la tutela judicial efectiva demanda que el Estado adopte las directrices adecuadas para que esta sea materializada; en el caso del Poder Judicial representado por los jueces, su misión es hacer las interpretaciones de disposiciones legales (directrices) en los casos que corresponda de tal manera que garanticen este derecho.
En los conflictos que se suscitan entre el ciudadano y la administración debemos tener presente de que los actos de la Administración Pública gozan de ejecutoriedad por estar revestidos en principio de legitimidad, conforme se deriva del principio de legalidad previsto en el artículo 138 de la constitución; por tanto, las medidas cautelares tienen un componente de reequilibrio en procura de paliar las desigualdades que existen entre una Administración con todas sus prerrogativas y potestades frente al ciudadano, tal y como se desprende de los artículos 10 y 11 de la ley 107-13 sobre los derechos de las personas en sus relaciones con la Administración y de procedimiento Administrativo-
De lo dicho en el párrafo anterior, los jueces deben interpretar cualquier ambigüedad o contradicción de los textos vinculados a las medidas cautelares en favor de la posibilidad de que tales medidas sean eficaces. La tutela judicial deja de ser efectiva en materia de lo Contencioso, si el órgano jurisdiccional no cuenta adecuadamente con las potestades que garanticen la protección cautelar mientras se produzca la sentencia que reconozca la existencia del derecho o interés cuya tutela se reclama ( Allan Brewer- Carias; Bases Constitucionales del D. Advo. y el proceso Cont. Advo. en Rep Dom. Pag 108)
No cabe dudas que lo previsto en el artículo 7 párrafos I y II de la ley 13-07, al instituir las medidas cautelares en el procedimiento Contencioso Administrativo, su finalidad es de que el ciudadano cuente con una medida oportuna y efectiva como mecanismo idóneo para evitar un daño irreparable como consecuencia de un acto administrativo.
Tomando en cuenta el esquema actual, en el que las decisiones del Tribunal Superior Administrativo solo son recurribles por vía del recurso de casación (instancia donde se materializa el derecho al recurso), no hacer la distinción en el texto del artículo 5, párrafo II letra(a) de la referida ley de casación, implica desconocer la importancia que tiene la medida cautelar en favor del ciudadano; es preciso por la relevancia de esta institución concluir, que las decisiones que rechazan las medidas cautelares puedan ser examinadas por la vía recursiva extraordinaria
Partiendo de la interpretación por analogía, técnica que se utiliza para despejar cualquier posible laguna en la ley, la medida cautelar posee la similitud de la institución del referimiento previsto en los artículos 101 al 112 de la ley 834 de 1978, en tanto ambas constituyen medidas provisionales en el curso de un conflicto con la diferencia que en el referimiento el conflicto es entre iguales y sin embargo pueden ser recurridas en casación sin ningún tipo de restricción legal; la medida cautelar como hemos dicho se debe garantizar, por el hecho de que es una herramienta para contrarrestar la desigualdad entre el ciudadano y la administración la cual posee una serie de potestades, además de que los actos emanados por esta se presumen legales y ejecutorios para lograr su eficacia, cabe entonces considerar por estar acorde a la tutela judicial efectiva que cuando las medidas cautelares sean rechazadas se puedan recurrir en casación.
Cuando hacemos uso del discurso jurídico a través de los diferentes medios, los componentes del discurso práctico racional deben estar presentes (Klaus Gunhter), con esto demostramos que hay concordancia o coherencia entre lo que hablamos y lo que practicamos…componente ético del discurso.., en ese sentido, debemos reseñar que lo externado en este espacio con relación a las medidas cautelares lo sostuvimos en nuestra anterior función al hacer voto disidente en una decisión que declaró inadmisible el recurso de casación (Tercera Sala SCJ, sentencia 706 del 17 de octubre 2018).
Estamos conscientes que en el plano práctico aun en el caso que la Corte Suprema varíe el criterio sustentado por la mayoría de sus integrantes en beneficio de la apertura del recurso de las medidas cautelares, bajo el esquema actual producto del formalismo del recurso de casación que hace que todos los recursos reciban procesalmente el mismo trato, la decisión tomada por la alta Corte tendría poco efecto por no decir carencia de objeto, debido a que al momento de decidir en muchos casos el derecho del administrado estaría conculcado o el peligro inminente que intentaba prevenir estaría consumado por la Administración; de manera que valdría la pena replantear también algún tipo de herramienta en sede de lo Contencioso Administrativo Tributario ante la interposición de un recurso de casación de una sentencia que previamente haya rechazado una solicitud cautelar.