La noción de categoría sospechosa de discriminación tiene su origen subsumido a la doctrina del "escrutinio estricto" de la Corte Suprema de los Estados Unidos, a los fines de determinar si una regulación afectaba o no la igualdad ante la ley. El primer caso que la recoge es el fallo "United States v. Carolene Products Co", donde la recurrente presentó su oposición sobre las regulaciones economías impuestas al comercio de la leche en el contexto del “New Deal”. En éste la Corte señaló lo siguiente:
“No es necesario considerar ahora si la legislación que restringe los procesos políticos que ordinariamente se pueden esperar para llevar a la derogación de la legislación indeseada estará sujeta a un más elevado escrutinio judicial bajo las prohibiciones generales de la enmienda catorce que otros tipos de la mayoría de legislación”.
Lo cierto es que, la utilización del concepto de “escrutinio estricto” cambió con los años, como se evidencia en los casos “Toyosaburo Korematsu vs. United Stated”, “Bolling vs. Sharpe”, “Brown vs. Board of Education of Topeka” y “Loving vs. Virginia”, tan sólo por mencionar algunos ejemplos.
Por su parte, la Corte Constitucional colombiana definió las categorías sospechosas de discriminación como referencias históricas de desventaja o subvaloración de ciertas personas o grupos determinados, de las cuales se puede presumir una segregación. Como por ejemplo, mujeres, homosexuales, indígenas, negros, entre otros. Éstas se identifican por los siguientes aspectos: (i) Se fundan en rasgos permanentes de las personas, de las cuales éstas no pueden prescindir por voluntad propia a riesgo de perder su identidad; (ii) Han estado sometidas, históricamente, a patrones de valoración cultural que tienden a menospreciarlas; y, (iii) No constituyen, per se, criterios con base en los cuales sean posibles efectuar una distribución o reparto racional y equitativo de bienes, derechos o cargas sociales (Sentencia No T-077/16).
Esto significa que las categorías sospechosas de discriminación son ciertas consideraciones que deben ser intranscendentes al momento de distinguir situaciones para otorgar un trato diferente o adoptar algún tipo de medida, ya que en caso contrario se presume que se ha incurrido en una conducta injusta y arbitraria que viola el derecho a la igualdad.
El Artículo 39 constitucional establece diversas razones de no segregación, entre las cuales se pueden mencionar el género, el color, la edad, la discapacidad, la nacionalidad, la lengua, la opinión política o filosófica, etc. Estos motivos que la Constitución enuncia, no son de forma taxativa, toda vez que admite la proscripción de otras formas de discriminación (CRD: Art. 74.1). Es necesario recordar que se debe interpretar la norma eligiendo la alternativa más favorable para la tutela de los derechos, de conformidad con el principio pro homine (CRD: Art. 74.4.).
Es importante indicar que no toda distinción es considerada discriminatoria. Pues, se admite un trato diferente en circunstancias en que el trato igual conduce a desigualdad. Para ello, el trato debe ser objetivo y razonable. Lo que supone que la relación entre la finalidad y los efectos de la medida adoptada, debe tener un vínculo razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida (TC: Sentencia No. TC/0281/19). Con esto se busca que todas las personas hagan ejercicio de sus derechos fundamentales, sin distinción alguna, o que no sean sometidas a tratos desiguales que pretenden objetivos constitucionalmente ilícitos o bien de la utilización de medios que no guardan adecuación o proporcionalidad con los fines perseguidos (CCC: Sentencia No. T-392A/14).
Como se observa, las categorías sospechosas de no discriminación son criterios de interpretación y aplicación del derecho a la igualdad ante la ley, las cuales se han desarrollando y/o ampliando a lo largo de la historia. No está demás decir que todo tratamiento discriminatorio respecto al ejercicio de cualquiera de los derechos garantizados en la Constitución es per se incompatible con la misma. Pero, además, forma parte de las normas imperativas o jus congens (Corte IDH: Caso Yatama vs. Nicaragua). Por tanto, no es admisible crear o mantener situaciones que conduzca tratar a ciertas personas o determinados grupos con privilegios u hostilidad, como tampoco se admite establecer diferencias de trato entre individuos injustificadamente.