Una alianza público-privada (en adelante, APP, Public-Private Partnership, P3 o PPP), es definida por la Guía de Certificación para APP del Banco Mundial como “un contrato a largo plazo entre una entidad pública y una privada para el desarrollo (o mejora o renovación significativa) y administración de un bien público (incluyendo potencialmente la administración de un servicio público relacionado o conexos), en el que la entidad privada asume riesgos significativos y responsabilidades administrativas durante la vigencia del contrato, provee una parte significativa del peso financiero bajo su propio riesgo, y la remuneración está significativamente relacionada al rendimiento y/o a la demanda o el uso del bien o servicio, a fin de alinear los intereses de ambas partes”.
Aunque esta definición se inclina bastante a las APP de infraestructuras (en los cuales, por lo general, enfocaré mis ideas), el mismo reúne los puntos más neurálgicos de todo proyecto de APP. Asimismo, deja claro que una APP, una concesión y una privatización, aunque pudieran compartir algunos elementos similares, no son lo mismo y nunca deben confundirse.
En la República Dominicana, las APPs pueden aplicarse en una amplia gama de iniciativas con impacto social y económico. A través de este mecanismo se pueden llegar a acuerdos para diseñar, financiar, construir, administrar y mantener hospitales, escuelas públicas, prisiones (en nuestro país, también Centros de Corrección y Rehabilitación del nuevo modelo de gestión penitenciaria), carreteras, calles, puentes, túneles, metros, trenes, aeropuertos, puertos navieros, administración de empresas propiedad del Estado, plantas de tratamiento de agua, generadoras de energía, entre muchos otros potenciales proyectos. El objetivo sería, en resumidas cuentas, aprovechar la simbiosis que puede surgir entre las capacidades de los distintos sectores cuando un proyecto tiene una alta complejidad o un gran peso financiero, lo cual lo hace de muy difícil ejecución por parte de uno o de otro sector de manera individual.
Dicho esto, deseo compartir algunos comentarios que entiendo el Congreso dominicano y los demás actores involucrados deben considerar y analizar en relación al proyecto de Ley de APP que actualmente se estudia en ese organismo legislativo. El proyecto es positivo y necesario. No obstante, considero que tiene ciertas oportunidades de mejora que, si no se abordan y optimizan con tiempo prudente, podrían devenir en conflictos procedimentales y de interpretación, afectando la transparencia y el resultado tanto de la preparación y el desarrollo de los procesos que devienen en las adjudicaciones, como de la correcta ejecución de los contratos de APP.
En normativas de esta envergadura cada detalle es importante; el rol de la futura ley será crear un tablero de juego para un mercado en el cual se originan proyectos casi siempre a largo plazo, que requieren inversiones cuyos montos inician, por lo general, en los cientos de millones de pesos, y que convergen intereses de participantes de alta envergadura de distintos sectores. A continuación, enlisto los artículos en cuestión, junto a las respectivas sugerencias u observaciones:
- Artículo 5, numeral 11, sobre el estudio de factibilidad: Se define el concepto de Estudio de Factibilidad como el “documento en el que se detalla un exhaustivo análisis técnico y económico de un proyecto que permite determinar detalladamente las condiciones para su ejecución exitosa”. No obstante, en el resto del proyecto de Ley (PL) no se vuelve a mencionar este Estudio de Factibilidad, ni se establece en qué momento debe ser elaborado, cuándo y a quién debe ser presentado, cuál sería su alcance e impacto, y para cuáles fines exactamente debe elaborarse. Sospechamos que debe ser preparado de forma separada por cada uno de los agentes privados participantes de un proceso competitivo para obtener un contrato de APP, quizás como parte de sus propuestas. Si es correcta esta interpretación, el Estudio de Factibilidad debe elaborarse tomando siempre como base el Estudio de Prefactibilidad que es presentado de forma previa al proceso competitivo por el sujeto originario público o privado (situación detallada en el numeral 10 del mismo artículo 5).
- Artículo 5, numeral 26, sobre la remuneración asociada al desempeño: Se indica que la misma está condicionada al cumplimiento de “niveles de calidad y de especificaciones técnicas estipuladas en el contrato”. No obstante, para crear una mayor transparencia en el proceso, estos estándares deberían quedar preestablecidos y firmes al momento de decidirse la oferta ganadora durante el proceso competitivo (si aplica). Del texto actual se infiere que los estándares de disponibilidad de bienes y servicios, tales como niveles de calidad y de especificaciones técnicas, pueden variar entre la adjudicación de la mejor propuesta y la firma del contrato, lo cual puede ser peligroso, ya que se abre la brecha a que un oferente gane un proceso competitivo atendiendo a altos estándares de calidad ofrecidos, pero luego puedan ser reducidos en el contrato definitivo a través de adaptaciones o negociaciones posteriores, afectando negativamente el derecho de las demás empresas que participaron o se interesaron en el proceso competitivo.
- Artículo 37, numeral 4, literal a, sobre la etapa de habilitación de oferentes: Debe aclararse si la evaluación de habilitación de oferentes será mediante la modalidad de “cumple/no cumple”, la modalidad de puntaje, una combinación de ambas, o atendiendo a cada caso en particular. Esto así, a fin de que se eviten discrecionalidades parciales o totales en la evaluación, o decisiones apoyadas en opiniones subjetivas que afecten esta temprana etapa del proceso competitivo.
- Artículo 37, numeral 4, literal c, sobre la evaluación económica: En la parte final de este acápite se dispone que “[l]a presentación de documentos para la evaluación económica por parte de los oferentes será realizada al momento de presentar la evaluación técnica”. Surgen dos cuestiones. La primera consiste en que la “evaluación técnica” no es lo que se presenta, sino una propuesta u oferta contentiva de todos los documentos técnicos que serán objeto de tal evaluación, por lo cual debe corregirse el texto. La segunda es que resulta muy peligroso presentar la propuesta económica de forma paralela a la presentación de documentos técnicos u oferta técnica, ya que entre una y otra evaluación pueden pasar hasta varios meses, y los precios y análisis financieros, contenidos en las ofertas económicas de cada agente privado participante del proceso, estarán corriendo el riesgo de ser subsanados, corregidos, mejorados y hasta sustituidos atendiendo a cómo se desarrollen el análisis y la evaluación técnica. Se recomienda que la presentación de las propuestas económicas sea posterior a la determinación de los oferentes habilitados en la etapa de evaluación técnica.
- Artículo 38, numeral 3, sobre las condiciones para, y los efectos de, una declaración de interés público de iniciativas privadas de APP: Se indica que, en caso de que el CNAPP, luego de recibir una propuesta privada decida proceder como iniciativa pública o como contratación pública, “compensará al agente privado que realizó la propuesta por el costo de los estudios proporcionados en la fase de presentación de iniciativas”. No obstante, en el párrafo 11, numeral 6 del mismo artículo, se establece que quien deberá compensar al proponente inicial es el adjudicatario del proceso competitivo devenido de dicha declaratoria de iniciativa pública o contratación pública. Sin embargo, si asumimos correcto que sea el adjudicatario el responsable del reembolso al proponente inicial, esto podría traer posteriores conflictos, en vista de que el proceso competitivo puede resultar sin adjudicatario, ya sea por haber sido declarado desierto, o por haberse cancelado por alguna razón. Esto dejaría al proponente inicial sin compensación alguna. Por tanto, entendemos prudente que se indique que el CNAPP debe reembolsar los citados costos al proponente originario antes de iniciar el proceso competitivo en cuestión, y luego, el posible adjudicatario del proceso deberá reembolsar al CNAPP este pago como condición previa para la firma del contrato de APP en su favor.
- Artículo 38, numeral 4, sobre la manifestación de interés: De la lectura de este acápite, sumado al párrafo 6 del numeral 6 del mismo artículo, se deduce que la etapa de manifestación de interés solo aplicaría para las iniciativas privadas que sean declaradas de interés público pero que continuarían siendo calificadas bajo la modalidad de iniciativa privada de acuerdo a la apreciación del CNAPP, y que, en caso de que nadie manifieste interés en participar, pues se pasaría directamente a la evaluación técnica y económica del originador privado para luego declararlo adjudicatario, si procede. No obstante, en caso de que una propuesta originaria sea calificada bajo la modalidad de iniciativa pública o contratación pública, a pesar de que el proceso se ha iniciado como consecuencia de una propuesta presentada por un agente privado, no se utilizaría la etapa de manifestación de interés, sino que se pasaría de inmediato a iniciarse una convocatoria a un proceso competitivo. Recomendamos que se elimine esta discrecionalidad, y que en todos los casos en los cuales el origen de una posible APP sea una propuesta privada, pues se utilice siempre el mecanismo de “Solicitud Pública de Manifestaciones de Interés” para validar si existen o no otros agentes privados con intención de participar en un proceso competitivo. Esto así, a fin de evitar tener que cumplir con los pasos, formalidades y plazos de una etapa de habilitación, luego, de una etapa de evaluación de propuesta técnica, y por último, de una etapa de evaluación de propuesta económica, todo esto con un solo proponente, que, a la sazón, fue el originador privado de todo el proyecto, a pesar de que el proceso fue calificado bajo la modalidad de iniciativa pública por el CNAPP.