Creo que no sería discutido sostener que el ordenamiento jurídico dominicano no ha logrado articular desde una perspectiva técnica, disposiciones ni mecanismos efectivos que eviten los conflictos de interés, ni prohibiciones razonables no sólo en el ámbito de la contratación pública, sino también en otros sectores de la actividad administrativa.
Como ya he comentado en el pasado, muchas legislaciones obvian una buena técnica jurídica y de redacción legislativa, lo que trae como consecuencia situaciones indeseadas al momento de su aplicación. Esto sucede también, con las prohibiciones y conflictos de intereses en la contratación pública.
Lo primero que vale la pena señalar es la falta de una regulación precisa sobre conflictos de intereses. La Ley No. 340-06, sobre compras y contrataciones públicas y su Reglamento de aplicación No. 543-12 no hacen referencia expresa a los conflictos de intereses ni establece una conceptualización de esa situación. No obstante lo anterior, en la Ley No. 340-06 se establece prohibiciones para contratar con el Estado, que incluye ciertos elementos que se aplican a los conflictos de intereses. Sobre esta cuestión, hasta el momento la Dirección General de Contrataciones Públicas no ha dictado guías o documentos específicos sobre conflictos de intereses. Este aspecto queda pendiente para la revisión y actualización legal necesaria de la normativa sobre contrataciones.
Las prohibiciones para contratar con el Estado se encuentran en el artículo 14 de la Ley No. 340-06, que indica las personas que no podrían ser oferentes, es decir, que no pueden participar en procedimientos de selección ni contratar con el Estado. La lista es amplia y detallada. No obstante lo anterior, dicha regulación, no es efectiva, ya que deja algunos aspectos prácticos poco claros que pudieran incitar a prácticas inadecuadas y tampoco es una regulación que incentiva a la transparencia.
En esta ocasión solo presentaré tres aspectos sobre ese artículo. El primero, en el numeral 5 del artículo 14 que establece que: “Los parientes por consanguinidad hasta el tercer grado o por afinidad hasta el segundo grado, inclusive, de los funcionarios relacionados con la contratación cubiertos por la prohibición, así como los cónyuges, las parejas en unión libre, las personas vinculadas con análoga relación de convivencia afectiva o con las que hayan procreado hijos, y descendientes de estas personas”.
La segunda disposición, se encuentra en el numeral 6 del artículo 14 que indica: “Las personas jurídicas en las cuales las personas naturales a las que se refieren los Numerales 1 al 4 tengan una participación superior al diez por ciento (10%) del capital social, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la convocatoria”.
Finalmente, la tercera se encuentra en el párrafo II del artículo 14 que señala: “Para las personas incluidas en los Numerales 5 y 6 relacionadas con el personal referido en el Numeral 3, la prohibición será de aplicación en el ámbito de la institución en que estos últimos prestan servicios”. Esta disposición sería la más especifica para una regulación de conflictos de interés, ya que el impedimento aplicaría solo donde estas personas prestan servicio, pero solo se limita y aplica a los funcionarios públicos con injerencia o poder de decisión en cualquier etapa del procedimiento de contratación. Esto aplicarían por ejemplo al Director Financiero u Administrativo de una institución, integrantes de los comités de compras y contrataciones, entre otros, por lo que es de una aplicación muy limitada.
¿Cuál es la situación práctica de esas disposiciones? La normativa no hace referencia de qué ocurre ante ciertos supuestos, en especial cuando una persona es designada a una función pública y tiene vínculos con una empresa contratista del Estado.
¿Cómo entonces proceder, con los contratos en ejecución y que alguno de sus relacionados (accionistas o vinculación de afinidad) es designado a una función pública? ¿Cuál sería el deber de revelación y sus consecuencias jurídicas? ¿Existiría en ese escenario un impedimento de continuar con el contrato? ¿Sería esto razonable o beneficioso para el interés público?
Si esa persona que pudiera ser designada a una función pública, tiene capacidades para contribuir y servir al Estado, pero tiene intereses previos en una sociedad que entre otras cosas es contratista de éste, ¿estaría impedida la sociedad de contratar con el Estado? Algunos pudieran indicar que es una cuestión de oportunidad y análisis de conveniencia, y habría que decidir entre una y otra. Yo me pregunto, ¿por que no beneficiarse de la experiencia de una persona que en algún momento de su vida puede servir a la sociedad desde el sector público? ¿afectaría esa regulación a la competencia, al estar impedida dicha sociedad de contratar con todo el Estado, por esa causa?
En esta ocasión no pretendo dar respuestas a esas y otras interrogantes sobre conflictos de intereses y prohibiciones en la contratación pública. Mi interés es reflexionar sobre cómo regular estos aspectos de manera eficiente para evitar lo que ha ocurrido y todavía sigue ocurriendo en esta actividad. Me refiero a que personas que tienen prohibiciones para contratar con el Estado, algunas razonables y otras no tanto, son los verdaderos dueños y beneficiarios de sociedades contratistas con el Estado, pero supuestamente no tienen vinculación con la sociedad, ya que no figuran dentro de sus accionistas u órganos de dirección. Solo basta realizar trabajos serios de investigación, como se han realizado en el pasado para conocer las cantidades de contratista bajo esta situación. ¿No sería más transparente una verdadera regulación efectiva sobre conflictos de intereses?
Lo anterior adquiere mayor relevancia, cuando vemos que el recién elegido presidente de la República ha ido informando sobre designaciones de personas del sector privado de sobrada integridad y preparación técnica, que creo realizarían un excelente aporte institucional al Estado. Ahora bien, esas personas deben revisar y analizar, si algunas de sus empresas o vinculados entrarían en las restricciones que establece la norma actual sobre contratación, a fin de evitar interpretaciones o situaciones indeseadas. Los conflictos de intereses en ese sentido pudieran estar al orden del día, con la deficiente regulación que tenemos al respecto.
Me parece que debemos optar por una regulación de conflictos de intereses y prohibiciones que promueva la transparencia y no el secretismo ni el establecimiento de estructuras corporativas que pretendan burlar la regulación, teniendo en definitiva el funcionario electo o designado intereses en dicha sociedad.
De lo que se trata, es de establecer reglas más claras sobre las prohibiciones, con sus consecuencias, en especial sobre posibles contratos vigentes. Pero lo más importante es la existencia de reglas de conflictos de intereses transparentes y que promuevan la competencia. No me resulta razonable, que si una persona tenga previamente intereses en una empresa contratista con el Estado, y sea designada como funcionario público en una institución especifica, que se le impida contratar con la totalidad del Estado. Esto a mi modo de ver pudiera resultar ineficiente y genera una externalidad negativa. La normativa actual genera inconsistencias y debilidades sobre una regulación clara al respecto.
Las contrataciones públicas requieren de una buena y correcta regulación en sentido general, que incluyan por supuesto cuestiones sobre conflictos de intereses y prohibiciones. Ojalá que la preparación y posterior revisión del proyecto de Ley que busca modificar la Ley No. 340-06 pueda fortalecerse en este y otros aspectos necesarios para seguir fortaleciendo la actividad administrativa más vulnerable a la corrupción, que es la contratación pública.