El pasado lunes 10 de diciembre la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (Pro Competencia) anunció la culminación de su primer procedimiento sancionador el cual concluyó con el establecimiento de una sanción de RD$46,342,800.00 en contra de la Cervecería Nacional Dominicana (CND) por abuso de posición dominante. Nos referimos a la Resolución No. 018-2018 dictada en el marco de la investigación del mercado de producción, comercialización y distribución de cerveza en la República Dominicana.
Es la primera decisión fruto de un procedimiento sancionador en el marco de la Ley No. 42-08, Ley General de Defensa de la Competencia. Por las repercusiones que tiene para los demás agentes económicos los procesos de esta naturaleza, la decisión es un logro importante por el cual debe ser reconocida la autoridad y sus miembros. En este caso particular y por ser la primera, tendrá un impacto considerable en otros mercados ya que servirá como guía de conducta.
Si bien la resolución requiere de un análisis exhaustivo el cual debe apoyarse en los documentos que reposan en el expediente administrativo, su lectura permite evaluar de manera general la interpretación dada por el órgano a ciertas disposiciones de la norma que sancionan las prácticas anticompetitivas y las reglas procesales aplicables. El presente artículo tiene como fin resaltar algunos de estos puntos, los cuáles serán analizados con mayor profundidad en otras entregas.
Entre los aspectos de la Resolución Núm. 018-2018 que pueden ser resaltados por su utilidad para la evaluación de la conducta de otros agentes económicos se encuentran los siguientes:
- Determinación de posición dominante: haciendo referencia a los casos más emblemáticos en la materia como Hoffman-la Roche, el Consejo hace un análisis detallado de las características presentes en el mercado relevante de producción, comercialización y distribución de cerveza en la República Dominicana para la determinación de la posición de dominio de CND. Asimismo, precisa la obligación de este agente de comportarse de manera responsable, citando para esto último tanto el caso Michelin (párr.240) como el de Irish Sugar plc. (párr.272).
- Contratos exclusivos: El análisis de la autoridad de algunas cláusulas de exclusividad se acerca más a la interpretación dada en el marco de las normas de competencia de la Unión Europea que la de otras jurisdicciones como el caso de la estadounidense. Muestra de esto último es la mención del denominado bloque de excepciones “block exemption” (párr.281) consagrado en el artículo 101(3) del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.
Para Procompetencia la limitación de exclusividad para futuros productos (párr.327) y futuros eventos en caso de contratos de patrocinio (párr. 370) es considerada abusiva. Asimismo, se analiza conductas específicas de CND consideradas como exclusorias tales como las restricciones de visibilidad (párr.331 y sig.) y otorgamiento de refrigeradores “freezers” sujeto a condiciones (párr. 349 y sig.). También se considera exclusorio el establecimiento de cláusulas que impidan al cliente realizar ofertas más favorables a terceros sin haberlas ofertado antes al agente económico con posición de dominio (párr.380).
Muchas implicaciones y alcance de las cláusulas de exclusividad quedan por ser determinados. No obstante esto, debe tomarse en cuenta por aquellos agentes económicos con posición de dominio y que mantienen contratos de esta naturaleza que para la autoridad, la inclusión de cláusulas como las antes descritas podrá ser considerado como un elemento de premeditación e intencionalidad (párr.416.d) a ser tomado en cuenta para la imposición de la sanción.
- Imposición de precios: Para sustentar sus argumentos sobre esta práctica la decisión se refiere a doctrina y jurisprudencia relevante como lo fue, en su momento en Estados Unidos, la emblemática decisión de Dr. Miles (párr.310). No obstante esto, es preciso aclarar que de manera más reciente en la jurisdicción de origen de la decisión citada, y a partir de le sentencia del caso Leegin (Leegin Creative Leather Products, Inc. v. PSKS, Inc.,) en el 2007 el enfoque a este tipo de conductas ha variado. Por lo que hubiera sido conveniente para futuros análisis de esta conducta y de haber aportado la CND pruebas de eficiencias de la práctica, que en la decisión constara un análisis sobre la posibilidad de efectos competitivos o anticompetitivos. No obstante esto, se puede concluir de la Resolución No. 018-2018 que el enfoque dado por ProCompetencia a la imposición de precios de reventa es restrictivo, sustentando esto último en los efectos explotativos que puede tener la conducta (párr.318).
- Resolución de Inicio e Informe de Instrucción: En varias partes de la resolución se plantea como válido y correcto el establecimiento de manera general, en la resolución que da inicio al procedimiento, la conducta anticompetitiva (ya sea abuso de posición dominante o acuerdos) sin identificar el tipo de práctica a ser investigada. La decisión concluye que el conjunto de prácticas es debidamente identificada durante el proceso de instrucción lo que da lugar al Informe de Instrucción (párr. 127 y sig.) por lo que el establecimiento general en la resolución de inicio de que es una investigación por abuso de posición y el alcance territorial de la misma en modo alguno representa una búsqueda genérica o indiscriminada de datos (párr.126) que pueda entenderse como fishing expeditions (párr.156) o que desvirtúe el objeto de la investigación (párr.124), argumentos estos últimos planteados por el CND. El órgano entiende que la precisión de la conducta es dada en el Informe de Instrucción y no es necesario establecerla de manera previa (párr.143) para conducir las actuaciones de instrucción.
Cabe destacar que para sustentar lo anterior la decisión refleja una interpretación dirigida a otorgarle un amplio alcance al Informe de Instrucción como el elemento formal de acusación, no obstante la existencia en la etapa de instrucción de documentos declarados inadmisibles (párr. 167). Es por esto que la naturaleza y alcance de estos dos actos del proceso es uno de los aspectos que amerita mayor evaluación especialmente por sus repercusiones en todos los procesos administrativos sancionadores en materia de competencia.
- Pruebas en la fase ante el Consejo: El rechazo por parte del Consejo de la presentación de testigos por parte de la Dirección Ejecutiva (párr.76) muestra las intenciones de este órgano de no desvirtuar la naturaleza de esta etapa que es esencialmente la de tomar una decisión conforme las pruebas recabadas durante la instrucción.
- Implicaciones de los 9 años de vacatio legis de la Ley No. 42-08: En lo que respecta a la entrada en vigencia de la Ley No. 42-08 y la investigación de conductas cometidas durante el periodo de vacatio legis, la decisión intenta hacer una diferencia entre lo que es la promulgación con la entrada en vigencia de una norma (párr.175-191) algo confusa. Entendemos que Procompetencia perdió la oportunidad de explicar cuáles elementos de una práctica son tomados en cuenta para que se interprete que la misma es una práctica continua. Su conclusión se dirigió a precisar que si la conducta del agente económico existió antes del 6 de enero de 2017 (entrada en vigencia) y permaneció durante el tiempo (no sabemos cómo se determinó en el caso de CND) será sancionado. Si bien se dice que las conductas anteriores a la fecha de la entrada en vigencia no son tomadas en cuenta sí influyen en la cuantificación de la sanción (párr. 416.f).
- Sanción: La decisión muestra que la autoridad no teme en establecer la sanción más alta prescrita en la ley, lo cual estimo será muy común debido a los bajos montos establecidos en la norma y el carácter persuasivo que la sanción debe de tener. Los criterios del propio Consejo para el establecimiento de sanciones y cuantificación del daño por ser emitidos con posterioridad al informe de instrucción de este caso no pudieron ser aplicados (párr. 448), por lo que tendremos que aguardar otra decisión para ver el análisis dado. Se ordena también el cese de la conducta (párr. 456) y el pago de 3% mensual en caso de incumplimiento de pago de la multa (párr.454). Si bien en el dispositivo se ordena la presentación de un plan detallado de desmonte de las prácticas sancionadas (pág. 168) hubiera sido útil que en sus motivaciones la autoridad se pronunciara respecto a las características que debe tener dicho plan. Esto último garantiza una mejor ejecución del cese de la conducta.
- Sanciones o investigaciones en otras jurisdicciones: El órgano toma en cuenta la existencia de otros procesos de investigación o sanción en materia de competencia existentes en otras jurisdicciones relacionados con las empresas bajo investigación (párrs.293 y 392). Particularmente para analizar la responsabilidad especial de los agentes con posición de dominio (párr. 392 y sig.) y analizar la reincidencia y antecedentes para la determinación de la sanción (párr. 416.g).
La existencia de procesos de empresas vinculadas en otras jurisdicciones ya había sido mencionado en decisiones de la Dirección Ejecutiva en otros casos (ver Informe de Instrucción de la Investigación del Mercado de la Harina), pero el análisis dado en la Resolución No.018-2018 conlleva mayores implicaciones, especialmente para aquellos agentes económicos que tienen empresas vinculadas sancionadas en otras jurisdicciones y que tienen posición de dominio en la República Dominicana. Estos últimos son los que principalmente deben enfocarse en poner en práctica, lo antes posible, sus planes de cumplimiento en materia de competencia.
Existen muchos otros aspectos importantes en relación a la Resolución No.018-2018 los cuales conllevan una adecuada evaluación, entre estos: la colaboración por parte de las autoridades en el suministro de información y la protección de confidencialidad (párr.16), la justificación objetiva de una conducta de abuso de posición dominante (párr.399), entre otros.
Este primer precedente y punto de partida del análisis de las prácticas anticompetitivas es saludable se esté o no de acuerdo con la decisión. La Resolución No.018-2018 nos permite analizar por primera vez la postura de la autoridad la cual incide en la conducta de los agentes económicos. Aquellos en desacuerdo deben hacer sus críticas y recomendaciones. Por su parte los agentes económicos, particularmente aquellos con posición de dominio, ya tienen parámetros (al menos en lo que respecta a cláusulas de exclusividad) para predecir cómo podrían ser sancionados y adaptar en este sentido su conducta.