Uno de los argumentos contra el cuestionamiento de la imparcialidad independencia de un miembro consejo es que no existe un procedimiento para llevar a cabo su recusación. Ante la ausencia de este procedimiento, dice el argumento que debe ser necesariamente mediante ley, lo contrario significaría una violación del debido proceso del cuestionado o recusado. Como se viola el derecho al debido proceso del cuestionado al no existir el procedimiento para llevar a cabo la recusación, entonces, no puede existir recusación o cuestionamiento de los miembros consejeros.
Esta importantísima y valiosa objeción hace énfasis en que el debido proceso es de doble vía tanto para el que cuestiona como el cuestionado en el ámbito de la imparcialidad. Ya como viene de la Sentencia TC/119/14, el debido proceso no solo es en materia jurisdiccional sino en cualquier circunstancia donde los derechos de la persona son objeto de disputa.
Pero, el argumento no prospera si asumimos que el sistema jurídico – a pesar de su indeterminación – es coherente y pleno, encontrando dentro de sí las respuestas ante posibles vacíos. De hecho, la objeción responde a que existe un vacío en el sistema para hacer valer la recusación. Pero, como el sistema jurídico debe verse como un todo, hay que integrarlo y de manera global dándonos así la respuesta a esta crítica desde tres perspectivas.
Primero, en el ámbito de la evaluación de los jueces de la SCJ, el CNM es un órgano que ejercer funciones administrativas (L. 247-12, Art.2) y cuyas actuaciones están sujetas a la jurisdicción contenciosa administrativa (TC/0134). Como la evaluación tiene como finalidad la determinación de los derechos y obligaciones de los jueces que han alcanzado el período de 7 años, están sujetos a un debido proceso para que eso ocurra (Art. 69.10 CRD). Parte del debido proceso es la posibilidad de poder cuestionar al juzgador, atendiendo a la eficacia directa del derecho a la imparcialidad que su falta de regulación concreta no impide hacer efectivo los reclamos al amparo de este (Cf. TC/0485/15; TC/0093/16).
Segundo, ante la ausencia de un procedimiento específico en la Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura (LOCNM), la L. 107-13 actúa como norma que suple aquellos aspectos de la función administrativa que lleva acabo el CNM a la hora de evaluar los jueces de la SCJ (Cf L. 107-13, Art 1; Art.2). En efecto, siendo el CNM un órgano colegiado, los artículos 55 y siguientes de la Ley 107-13 prevé un procedimiento para la adopción de decisiones, decisiones tales como el conocimiento de la petición de cuestionamiento por parcialidad o de recusación de uno de los miembros. Más aún, las disposiciones citadas de la L. 107-13 prevé una cláusula de remisión a las leyes especiales cuando se debe votar (L. 107-13, Art. 55, Párr. V), aplicando entonces lo previsto en la LOCNM. En efecto, ante la cláusula de reenvío del Art. 55 de la Ley 107-13, el artículo 12 de la LOCNM indica que el CNM deberá adoptar sus decisiones con el voto de 5 o más de sus miembros, por lo que la petición de recusación o cuestionamiento por parcialidad o falta de independencia podría ser válidamente conocido y decidido.
Tercero, observe por igual que el recusado o cuestionado por imparcialidad puede formular peticiones (L. 107-13, Art.4.5) como parte de su derecho de defensa (Art. 69.4; L.107-13, Art. 3.22; cf. TC/0034/13; TC/0006/14; TC/0324/16); así como parte del derecho de petición (22.2 CRD) y los principios de la L. 107-13. Al igual como el que recusa tiene el derecho a un debido proceso administrativo (Art. 69.10 CRD) para no caer en indefensión (TC/0825/17) lo tiene por igual el cuestionado o recusado, lo cual activa a su favor las garantías mínimas que le asisten (Cf. TC/0168/15). Por lo que, no solo tiene la oportunidad el recusado de formular oposiciones o defensas, también existe todo un procedimiento de derecho común administrativo donde el CNM podrá conocer de la formulación realizada por la persona que recusa.
Muchos dicen que para esto tendría que ser unánime, por lo que perdería su finalidad si el mismo cuestionado o recusado participare. Pero, el requerimiento de la totalidad de la matrícula es para la convocatoria (Art. 11 LOCNM), no para las siguientes sesiones derivadas del objeto de la convocatoria como tal y adoptar decisiones, que es lo que sucede con la recusación o cuestionamiento respecto a la evaluación de jueces de la SCJ.
Otros aducen que es necesaria una ley para que exista la recusación. Por una parte, esta objeción tendría cierto peso bajo la Sentencia TC/0032/12 del Tribunal Constitucional donde anuló un reglamento que establecía y regulaba recursos administrativos en materia de propiedad industrial ya que solo el legislador podía hacerlo. No obstante esto, es perfectamente distinguible (TC/0188/14) el citado precedente del caso de la recusación de los miembros del CNM ya que, en virtud de una reorganización e integración de normas jurídicas de igual jerarquía (leyes), queda cubierto esto por efecto de la LOCNM a la par de la Ley 107-13. Además, el propio Reglamento 1-19 alude a que el CNM “tomará la decisión que estime conveniente, en estricto apego a la Constitución de la República, […], y a los principios de razonabilidad, proporcionalidad, imparcialidad, previsibilidad y relevancia” (resaltado es nuestro). De modo que, no solo existe un proceso mediante el cual pueda adoptarse alguna decisión respecto a la recusación, debe hacerlo con estricto apego a la Constitución, en particular respectando la imparcialidad.
Por otro lado, la objeción que se comenta es delicada porque llevaría a que no existiese la posibilidad de cuestionar la imparcialidad o independencia de un actor, quedando así el derecho a la imparcialidad inerte es decir, indirectamente en una prohibición total del derecho que no sería más que dejarlo sin contenido esencial reconocible (TC/0031/13). Este tipo de actuaciones es sancionada por el Tribunal Constitucional; por ejemplo, en la Sentencia TC/0049/12 cuestionó la regulación del MISPAS sobre la venta de agua a granel por hacerlo de manera genérica e indiscriminada sobre todo cuando afecta otros derechos por efecto de ese tipo de prohibición totalizante.
Lo mismo ocurre acá, pretender que por el hecho de que no existe formalmente la recusación ni un procedimiento formal para ello trae consigo la violación del derecho mismo en su contenido esencial (Art. 74.2 CRD), pero, también el acceso a un remedio adecuado y efectivo (Art. 25 CADH) para la tutela de los derechos protegidos por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, las leyes y la Constitución. En efecto, no permitir la posibilidad de la recusación ni utilizar los mecanismos legales para conocer de la misma, ni dar oportunidad al recusado de presentar sus observaciones, no solo alude a una violación a la Constitución, por igual a la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Es comprensible la delicada función que ejerce el CNM, en particular respecto a la evaluación de desempeño de los jueces de la Suprema Corte de Justicia, sobre todo en el equilibrio de mayoría-minoría. Pero, una vez apartado del estado de derecho para romper el pacto democrático y republicano en contra de la imparcialidad, la legitimidad política de la Constitución pierde su fuerza. Para parafrasear al ya retirado juez Anthony Kennedy en Boumediene v. Bush, permitir que los poderes del estado apaguen o enciendan la Constitución a mera voluntad, es una anomalía en nuestro sistema de gobierno.