Quizás debemos aprender de nuevo sobre el tema de los tributos y el derecho. Solemos leer todo lo que aparece dentro nuestros límites sobre el tema, pero uno no se sobrepone al uso de los conceptos por docentes y funcionarios de la Administración tributaria que se supone deben dominar el tema de los tributos o pueden preguntar en áreas que no dominan, por lo menos, deben conocer qué es un tributo y qué es una obligación. Además, que las obligaciones tributarias se establecen mediante la ley.
El principio de legalidad no se reduce al hecho de que sea una facultad del Congreso Nacional establecer los tributos, sino que es consustancial al hecho de que es una prestación objeto de la obligación tributaria, y de acuerdo con el numeral 15, del artículo 40, de la Constitución de la República Dominicana: “A nadie se le puede obligar a hacer lo que la ley no manda ni impedírsele lo que la ley no prohíbe.”.
El tributo es una prestación que constituye el objeto de una obligación y debe ser establecido por medio una ley, como una de las partes fundamentales de la obligación tributaria sustantiva o material. Los elementos que definen el tributo como tal, como parte de una obligación, son reserva de ley y definen el elemento material del principio de legalidad, aspecto que se establece por la vigencia de mandatos constitucionales, que sin presentarlas de forma expresa resultan del examen de las normas concernientes a las obligaciones tributarias, determinando la vigencia del principio de legalidad no en un sentido formal, por medio de las leyes, sino en un sentido material por la vigencia de disposiciones constitucionales.
Entendiendo esto es que debe empezar la lectura de los textos donde se bate ignorancia sobre la vigencia del principio de legalidad y se reniega en este sentido de la necesidad de la ley para la vigencia de ciertos tipos específicos de tributos, como la tasa. Con la idea peregrina de que las tasas y las contribuciones especiales no se tienen que establecer por medio de la ley, por el hecho de que no existe en el derecho positivo una definición de tributo ni se destacan en ningún texto legal del orden sustantivo y adjetivo las especies de tributos que define la doctrina del derecho tributario.
Se considera que, por esas ausencias de las especies de tributos, salvo el impuesto, quedan al margen de principio de legalidad, porque no existe su concreción material ni formal. De tal modo, que las especies de tributos diferentes del impuesto, tasas y contribuciones especiales, pueden ser establecidas por decretos del poder ejecutivo o por cualquier resolución del orden inferior que resulte ser fuente de derecho, ignorando la dogmática y todo lo que se ha escrito sobre el tema al margen de los expertos surgidos de la efervescencia instantánea, que menosprecian las horas de estudios que hay que disponer para conocer una rama del derecho público como la que se refiere a los tributos.
Lo terrible de todo esto es que esas teorías peregrinas se enseñan en las academias dominicanas como derecho tributario, sin tan siquiera examinar que establecer las tasas por medio diferentes de la ley y margen de los límites constitucionales de la potestad tributaria es permitir la posibilidad de establecer impuestos por medio de decretos y resoluciones de funcionarios que no representan a los ciudadanos, que sólo son agentes de estos, pero a los que se quiere tribuir funciones propias de los legisladores, que son los que representan el pueblo, por los menos en la dogmática cuya existencia se quiere negar para declarar que el concepto de tributo sólo tiene vigencia si está de forma expresa en las normas legales y constitucionales que estén en vigor. Hay una corriente que niega la vigencia del principio de legalidad para establecer tributos al margen de las leyes, como atribución de los funcionarios de la Administración pública.
La idea de que las obligaciones tributarias sólo se establecen por medio de la ley se niega cuando en un evento de la Administración Tributaria a alguien se le ocurre decir que la elusión es una forma de incumplimiento y lleva estos incumplimientos a una cifra porcentual que considerándola evasión debe chocar con la realidad. Cualquier incumplimiento se refiere a una obligación u obligaciones tributarias que se derivan de las diferentes formas que puede adoptar la relación jurídico-tributaria.
Hay un incumplimiento de las obligaciones materiales o sustantivas e incumplimientos de las obligaciones formales, por lo tanto, no todos los incumplimientos son iguales ni todos los incumplimientos se refieren a la evasión. El único incumplimiento al que se refiere a la evasión es el que alude a la obligación material o sustantiva, que es una obligación de dar una prestación, que es el tributo, no una obligación formal que es siempre una obligación de hacer. En ningún modo la evasión se refiere a los incumplimientos del orden formal y cuando se habla de incumplimientos y brechas de incumplimientos estos se incluyen, pero en ningún modo pueden referirse a la evasión, aunque puedan coadyuvar a ésta.
No hay incumplimiento si no hay obligación, es previo al incumplimiento la existencia de una obligación que se incumple y cuando no existe tal obligación, como sucede en el caso de la elusión, no se puede hablar de incumplimiento ni tratarse como violaciones a la ley. Las lagunas en la ley son fallos del sistema, que sólo se resuelven modificando las leyes y no son responsabilidad de la Administración tributaria. La responsabilidad de la Administración es la evasión, que es evitar el pago de los tributos por medios ilegales. La elusión es responsabilidad del área encargada de la formulación de los tributos y de los asuntos de política tributaria, una administración tributaria que pretende resolver los problemas de elusión está yendo más allá de sus atribuciones.
No es que la administración no tenga ningún papel con respecto a la elusión, ella la detecta y la pone en conocimiento para el diseño de los instrumentos tributarios, pero la elusión no es parte de la evasión ni ésta se explica por el incumplimiento de unas obligaciones formales, como pretendió señalar la Administración de los tributos internos.