Los avances científicos y tecnológicos aportan transformaciones para la sociedad que tienen implicaciones en todos los niveles. Los cambios acelerados que pueden generarse producto del diseño innovador de la mente de los individuos multiplican exponencialmente los riesgos a los que nos exponemos y con ello la capacidad decisoria del ciudadano y del Estado.
Una distinción importante al respecto es la precisión conceptual entre peligro y riesgo, especialmente la otorgada en la teoría propuesta por Ulrich Beck. En 1986, Beck —el mismo año en que ocurrió el accidente de Chernobyl— publicaba el libro titulado “La sociedad del riesgo” donde distingue que el riesgo siempre tiene su origen en la actividad humana; y el peligro, se adscribe a procesos naturales al margen del dominio humano como: pandemias, huracanes, terremotos, etc., pero fundamentalmente el autor advierte con relación a la diferencia de estos términos, la referida a la capacidad en mayor o menor medida de la previsión en cuanto a los riesgos asociados a la tecnología. Es decir, según Beck los riesgos incorporados por el individuo a la naturaleza siempre son generados por la decisión de este y, por lo tanto, en cierta medida, controlables o en otros casos prevenibles.
De la mano con estos fenómenos, es común visualizar la incapacidad material de los ordenamientos jurídicos de avanzar cónsonamente con la ciencia y la tecnología no pudiendo en muchos casos abarcar los asuntos brindados por la técnica, dejando de esta manera a los operadores jurídicos o las autoridades administrativas con vacíos que dificultan la adopción de decisiones en torno a una situación donde se deba responder conflictos producidos por este tipo de novedades, las que además suelen adquirir una trascendencia mediática importante.
Uno de los sectores que usualmente es amenazado objeto de este fenómeno es el de salud, donde el afán de procurar soluciones para hacer la vida del ser humano “más fácil” (por así utilizar un concepto general) termina por incorporar riesgos para el propio ser humano o al entorno que le rodea. En ese sentido, en el ámbito del Derecho Administrativo, el principio precautorio, es un principio que, aunque asociado usualmente al Derecho Ambiental, sobre él se ciernen bases fundamentales para la protección y garantías de los derechos fundamentales a la salud y a la vida pero que incide a su vez, muy decisivamente sobre derechos económicos.
El principio precautorio visto desde la perspectiva jurídica y en una primera aproximación se refiere a la potestad administrativa de decidir sobre un asunto donde al existir incertidumbre científica, pero que avisa o sugiere peligros y riesgos a un bien jurídico protegido, habilita al Estado a tomar decisiones en mayor proporción discrecionales pero transitorias sobre el determinado asunto. Ahora bien, cualquiera que sea la medida que adopte la Administración, únicamente será válida sobre la base del Derecho. Es decir, para el “buen uso” del principio precautorio mínimamente la Administración que lo utilice deberá ser competente para disponer medidas de esta naturaleza, así como también dicha medida aunque discrecional, deberá respetar el ordenamiento jurídico en su conjunto, y respetar de igual forma el principio de proporcionalidad, ponderando el objetivo y la medida que se quiera adoptar.
Este principio entraña una serie de dilemas de no fácil resolución y es que por ejemplo, en materia de riesgos y aplicación del principio precautorio casi siempre hay que optar: entre el riesgo para la salud o el riesgo para un sector productivo al retirar un producto suyo del mercado y las consecuencias económicas y de imagen que esto produce. Y es que como las medidas que se utilizan por el principio precautorio siempre son transitorias, ya que pueden modificarse en razón de los procesos científicos donde aparecen nueva información que demuestra la realidad de la situación, o bien, a través de mecanismos de control, inspección e incluso sancionadores para regular un determinado riesgo, no son pocas las oposiciones o barreras que se encuentra a la hora de ser utilizado, sobre todo por los daños que puede causar el hecho de que la solución temporal sea más costosa.
Este principio que se desarrolla primordialmente producto de la jurisprudencia alemana con relación al caso ‘National Farmers’ (1996) en torno a la enfermedad de las vacas locas (ligado a la Encefalopatía Espongiforme Bobina) que trajo implicaciones económicas relevantes para la industria cárnica en toda Europa y otras partes del mundo debido a las medidas que se adoptaron sobre la base del principio de precaución, como se ha dicho encuentra no pocos autores que se oponen a su utilización en el sentido más amplio o a su alcance producto de la propia experiencia.
Uno de esos autores es el Profesor Cass Sustein quien ha sostenido en varias ocasiones, como lo hace en su ensayo “Beyond The Precautionary Principle” el hecho de que: Este principio en sus formas más fuertes y distintivas impone una carga de la prueba a quienes crean riesgos potenciales, y requiere la regulación de las actividades, incluso si no se puede demostrar que esas actividades puedan producir daños significativos. Tomado en esta forma fuerte, el principio de precaución debe ser rechazado, no porque conduzca en malas direcciones, sino porque no conduce en ninguna dirección. El principio es literalmente paralizante: prohibir la inacción, la regulación estricta y todo lo demás.
Por tanto, el uso de este principio depende siempre y muy especialmente de variables de cada caso, dentro de las que se encuentra ponderar también el “riesgo permitido” y el alcance más allá de esto donde la correcta ponderación de los hechos existentes es el ejercicio más difícil. El riesgo permitido no es más que aquellos riesgos que el legislador ha previsto y tolera que se asuman de conformidad con la Ley. Esteve Pardo concuerda con que la determinación del riesgo permitido, se realiza a través de dos fases: la admisión genérica por ley de una actividad y la concreción por la Administración de las condiciones de riesgo admisibles en una concreta instalación que desarrolla tal actividad, en el que se enfrentan en ocasiones a la urgencia e incapacidad de realizar estudios a corto plazo.
En conclusión, este principio aunque es un arma de doble filo no menos cierto es que en nuestro criterio resulta necesario ya que la ciencia y la tecnología son disciplinas que continuarán (por fortuna) solucionando muchos problemas, pero causando a su vez muchos otros. De ahí que las decisiones de la Administración Pública al regular con antelación casos donde existe una incertidumbre extrema y advierte a su vez riesgos necesitará de leyes o en este caso principios por mínimos que sean para crear bases que procuren soluciones constitucionalmente conformes, así como también fundamentadas en ejercicios de ponderación que procuren efectividad donde como resultado se admitirá determinada conducta subordinando otra frente a algún derecho o interés.
- Cass R. Sustein, Beyond the precautionary principle, en John M. Olin Law & Economics Working Paper No. 149 (2d series) (The Law School of the University of Chicago: 2003, Chicago).
- José Esteve Pardo, Convivir con el riesgo. La determinación del riesgo permitido en Esteban Juan Pérez Alonso (Coord.) “Derecho, globalización, riesgo y medio ambiente” (Tirant lo Blanch: Madrid, 2012), 10.