En nuestro artículo anterior abordamos la relevancia actual del derecho preconcursal y de las denominadas instituciones preconcursales. En este contexto, analizamos la que consideramos como la única herramienta preconcursal existente en el actual ordenamiento dominicano: los acuerdos previos de plan (APP).
En sentido general, si bien comentamos el ámbito legal y reglamentario de los APP -así como ciertas características que lo hacen tender a ser más efectivos que el procedimiento común de reestructuración- de igual manera resaltamos lo esencial que resulta robustecer esta institución e ir creando otras herramientas preconcursales, consistentes con nuestra realidad práctica y tradición jurídica.
Las instituciones preconcursales surgen y se sostienen sobre la base de que, si bien la reestructuración es beneficiosa para los mercados en tanto procura la estabilización y mantenimiento en operación de deudores en problemas, mucho más eficiente resulta prevenir o anteponerse a estas situaciones, creando mecanismos que contengan el empeoramiento de la situación del deudor en cuestión. Es decir, es más efectivo para deudores, acreedores y stakeholders en sentido general, contar con mecanismos de prevención de las crisis.
En este contexto, como comentamos en el artículo anterior, las distintas jurisdicciones han adoptado modelos particulares. Al inicio, la mayoría de los esquemas tendían esencialmente a establecer herramientas de “remoción de la insolvencia”; es decir, buscar que un deudor en estado de insolvencia lograra una intervención temprana sin agotar el tradicionalmente largo y complejo proceso concursal común. No obstante, la tendencia ha ido cambiando hacia modelos con el objeto de prevenir la situación de real insolvencia.
En España, por ejemplo, diferentes instituciones han ido robusteciendo este tipo de herramienta preconcursal. Entre ellas destacan la Propuesta Anticipada de Convenio (PAC), los Acuerdos de Refinanciación y el Acuerdo Extrajudicial de Pagos (AEP). Francia, por su lado, se ha destacado por contar desde décadas atrás y desde la propia codificación comercial, con diversos mecanismos para el tratamiento de las crisis empresariales, haciendo importantes ajustes y adoptando criterios propios del sistema preventivo de la insolvencia, a través de la conciliación (Conciliation) y la salvaguarda (Sauvegarde) en las reformas de 2008 y 2010.
De igual manera ya habíamos comentado que, con el objeto de establecer un marco europeo común, producto de las diferencias aún existentes entre los diferentes ordenamientos sobre insolvencia en la Unión Europea, la Comisión Europea aprobó la Directiva 2012/30/UE sobre marcos de reestructuración preventiva, segunda oportunidad y medidas para aumentar la eficacia de los procedimientos de condonación, insolvencia y reestructuración. Lo que resulta más interesante de esta Directiva es que su Título II se dedica no solo a recomendar la existencia de marcos de reestructuración preventiva, sino a trazar las líneas principales que, a juicio de la Comisión, debe tener un esquema de este tipo para ser efectivo.
Traemos el tema a colación porque desde estas recomendaciones se desprenden reglas importantes que debemos considerar tanto para la mejora de nuestro APP, como para el proceso de incorporación de alguna otra figura preconcursal. La revisión de estos modelos y sus resultados prácticos nos permite resaltar que -sin que ello tenga carácter limitativo- en un modelo de tratamiento preventivo de la insolvencia se debe:
- Prever que el deudor pueda mantener todo o parte del control sobre sus activos y sobre la gestión diaria. Es decir, la aplicación de la regla debtor in possession (DIP) que en el caso dominicano es prevista como principio general para el régimen concursal y preconcursal.
- Establecer mecanismos de protección para que la reestructuración -o procedimiento común- no pueda ser solicitada por un acreedor durante el período o proceso preventivo. En el APP actual, la protección solo se activa durante el conocimiento de la propuesta de plan por el Tribunal.
- Prever la posibilidad de que las ejecuciones individuales sean suspendidas por orden de la jurisdicción competente, sujetas a un plazo bajo el principio de preclusión, y en cuyo caso puedan designarse administradores del proceso. Para esta decisión debe asegurarse que no se afecta injustamente el derecho de un acreedor o categoría de acreedores.
- Contemplar que el procedimiento solo aplique ante escenarios de una insolvencia inminente o posible debidamente fundamentada, no así ante una situación real de insolvencia. El APP dominicano se prevé para situaciones de real o inminente insolvencia.
- Establecer que los planes de reestructuración deban ser aprobados por una mayoría de acreedores (en el caso de la UE se recomienda que no sea mayor del 75%) y que las diferentes categorías de acreedores tengan trato diferenciado en razón a sus condiciones.
En algunos esquemas en los que se procura es un mecanismo de financiamiento para las empresas en riesgo de insolvencia -o aquellas que se benefician de un proceso preventivo- las medidas también suelen alcanzar el ámbito de la gobernabilidad corporativa. Esto no es desde la óptica de la sustitución del deudor, como comentamos al inicio de la lista anterior con el DIP, sino del acompañamiento en proceso de gobernabilidad o gestión, para la fiscalización y control de los órganos societarios. Como muestra Juana Pulgar Ezquerra, en su obra “Preconcursalidad y reestructutación empresarial”, la tradición anglosajona motiva cada vez más a la utilización de figuras como el asesor de la reestructuración (Chief Restructuring Officer) o del consejero observador (Board Observer).
En definitiva, las instituciones preconcursales constituyen una herramienta imprescindible en los actuales sistemas de insolvencia. Su uso y desarrollo demuestran a su vez su importante aporte a modelos más efectivos de reestructuración y, sobre todo, en la prevención de las crisis empresariales.