El precedente administrativo resulta poco estudiado en las obras generales de derecho administrativo. Al menos no en la forma que uno quisiera, tomando en consideración su notable avance en términos normativos. Porque no hay duda de que su incorporación en las leyes de procedimiento administrativo —aún no sea de forma expresa— es un hecho innegable. Se trate o no de la sanción a su inobservancia o, en menor medida, de la contrariedad a derecho —si se le considerarse incorporado al sistema de fuentes—, lo cierto es que el precedente administrativo adquiere una mayor relevancia cuando de igualdad y de seguridad jurídica se hable. Lo mismo cuando se haga referencia a la buena fe y a la protección de la confianza legítima en los administrados.
Para Diez Picazo, citando a Villar Palasí, suele entenderse por precedente el supuesto ya resuelto anteriormente en un caso similar (Villar Palasí, José Luis. Curso de Derecho Administrativo, Madrid, 1968, citado por Diez Picazo, Luis. La doctrina del precedente administrativo. Revista de administración Pública, núm. 98. Mayo-agosto, 1982, pág. 7). Añade que, para que ese precedente goce de relevancia jurídica, debe tener una cierta, aunque no bien delimitada, fuerza vinculante. Concluye entonces que el precedente administrativo es aquella actuación pasada de la Administración que, de algún modo, condiciona sus actuaciones presentes exigiéndoles un contenido similar para casos similares (Diez Picazo, Luis. Ibid.)
Se logra una mejor comprensión de este instituto al compararlo, por ejemplo, con la costumbre y con las prácticas administrativas.
De la costumbre se dice que es un comportamiento uniforme y constante de la sociedad, con la convicción de que tal conducta es jurídicamente obligatoria (Durán Martínez, Augusto. Costumbre, práctica administrativa y precedente administrativo. Revista de Derecho. Universidad Católica de Uruguay). Para los romanos, la costumbre inveterada se observa como ley y este es el derecho que se dice constituido por los usos [D. 1, 3, 32, 1, lul. 84 dig.]. Se afirmaba que lo que ha sido aprobado por el pueblo, con razón obligará a todos, aunque no conste por escrito [D. 1, 3, 32, 1, lul. 84 dig.]. Incluso se diría que la costumbre es la mejor intérprete de las leyes: optima enim est legum interpres consuetudo [D. 1, 3. 37, Call. 1 quaest.] (Iglesias-Redondo, Juan. Diccionario de definiciones y reglas de Derecho Romano. Ariel. 2011). Para su configuración, los romanos requerían de dos elementos: uno objetivo, el usus inveteratus; otro subjetivo, la opinio juris necessitatis (Durán Martínez, Augusto. Ob. cit., p. 53).
Ese origen plenamente social de la costumbre, puesto claramente de manifiesto en la escuela histórica alemana, que consideraba el derecho consuetudinario como la “expresión inmediata e irreflexiva del espíritu viviente en el pueblo”, como bien acota el profesor uruguayo Durán Martínez, es lo que la distingue —refiriéndonos a la costumbre— del precedente administrativo: este último proviene de la administración, no de la sociedad, según la concepción tradicional, y la conducta puede no ser reiterada. La Administración ha de actuar con sujeción a un ordenamiento jurídico estatal previamente incorporado a través de mecanismos formales. Que siendo el acto administrativo el campo natural del precedente y el mismo —el acto administrativo— no es sino el resultado, de trámite o definitivo, de un procedimiento administrativo, para cuyo soporte se exige incluso un expediente administrativo, no podría un comportamiento exteriorizado por vías no formales y con ausencia de base legal erigirse en un condicionamiento vinculante para esa misma Administración en supuestos similares futuros.
Empero, no puede negarse la influencia de la costumbre en el derecho romano en el desarrollo conceptual del precedente administrativo. Piénsese que uno de los presupuestos de ese precedente es que no sea contra legem. Y es ese un requisito que en el derecho romano se estableció originariamente para la costumbre: Lo que se introdujo contra la razón del derecho, pero prevaleció por error, al principio, y por costumbre, después, no es aplicable a casos análogos [D. 1, 3, 39, Cels. 22 dig.] (Iglesias-Redondo, Jesús. Ob. cit., p. 123).
Ahora bien, ¿en qué consisten las llamadas prácticas administrativas y si pueden realmente diferenciarse de los precedentes administrativos? De las prácticas administrativas se ha dicho que constituyen un conjunto de comportamientos de una misma Administración —abarcando no únicamente actuaciones precedentes— que configurarían un estándar o criterio, generalmente de naturaleza ad intra, que los servidores públicos han de seguir en un asunto determinado. Y digo comportamientos porque una buena parte de la doctrina admite que el precedente, ese acto administrativo dictado sobre una cuestión determinada, no tiene que ser la única manifestación de la Administración que ha de ser reiterada para erigirse en una práctica. Luis Ortega, en el Diccionario de Derecho Administrativo dirigido por el profesor Muñoz Machado, así lo afirma: Por prácticas se suele entender el comportamiento reiterado de la Administración en la determinación de su conducta frente a los administrados, ya sea desde una perspectiva de actuación material o de interpretación jurídica (Diccionario de Derecho Administrativo, 1º edición, 2005, p. 1917). Otros, como Diez Picazo, limitan la práctica al precedente reiterado (Diez Picazo, Luis. Ob. cit., p. 44). Pero no hay duda de que esa práctica se distancia del precedente, tal y como lo establece el profesor Ramón Parada, pues la práctica supone una reiteración en la aplicación de un determinado criterio en varios casos anteriores, mientras que el precedente puede ser simplemente la forma en que se resolvió con anterioridad un único asunto, análogo a otro pendiente de resolución (Parada, Ramón. Derecho Administrativo. 1997, tomo I, p. 77). En otras palabras, el precedente se distingue de la práctica por el hecho de que no requiere continuidad alguna, bastando una sola actuación previa de la Administración para poder ser calificado como tal (Ortega, Luis, Precedente Administrativo. En Diccionario de Derecho Administrativo, 1º edición, 2005, p. 1917).
Ya veremos luego en cuáles supuestos resulta posible hablar de un precedente administrativo. En qué se fundamenta, cómo se configura y cuáles son sus efectos. Apelo a que en estos días los estudiosos del derecho público puedan reflexionar sobre estos temas.