Para algunos un jurista que haya sido activista, militante o simpatizante político no puede ni debe ser juez del Tribunal Constitucional. ¿Es cierto esto? Quien conoce la evolución de la más antigua jurisdicción constitucional, como es el caso de la Suprema Corte de los Estados Unidos, sabe que no. Veamos dos historias, entrelazadas, que muestran la falsedad de esta afirmación.
Eisenhower nominó como presidente de la Suprema Corte en 1953 a Earl Warren, un político sin previa experiencia judicial, gobernador de California y a quien había enfrentado en 1952 cuando ambos eran precandidatos presidenciales en la convención del Partido Republicano. Warren, junto con Jerry Brown, fueron los únicos gobernadores de California elegidos por tres períodos. Previo a desempeñarse como gobernador, fue fiscal de distrito por Alameda County, California, y Procurador general de ese estado. Antes de ser juez supremo, Warren abogó en favor de los campos de concentración para japoneses en los Estados Unidos durante la Segunda Guerra Mundial. Esta actitud contrasta con el liberalismo de la corte que presidiría. Fue confirmado en el Senado por aclamación. Integró una Suprema Corte llena de antiguos políticos, pues tenía en su matrícula a 3 pasados senadores y 2 exprocuradores generales. Warren fue el décimo cuarto Presidente de la Corte Suprema de los Estados Unidos, durante 16 años, desde el 5 de octubre de 1953 hasta el 23 de junio de 1969. La Corte Warren es famosa por terminar la segregación en las escuelas, el reconocimiento de los derechos de los acusados, poner fin a las plegarias en las escuelas públicas y exigir la adopción de reglas de proporcionalidad electoral del tipo "un hombre, un voto". Las cuatro sentencias paradigmáticas de la Corte Warren son Brown v. Board of Education (1954), Gideon v. Wainwright (1963), Reynolds v. Sims (1964), y Miranda v. Arizona (1966). Todo el que ha estudiado Derecho Constitucional sabe de la importancia de estas decisiones.
Warren Earl Burger es otro ejemplo de político siendo designado juez supremo en EE.UU. Ayudó a Eisenhower a ganar el apoyo de la delegación de Minnesota en la convención republicana de 1952. Cuando Eisenhower ganó las elecciones presidenciales en 1952, Burger fue designado Asistente del Procurador General. En 1956, Eisenhower lo designaría en la Corte de Apelación Federal del Circuito del Distrito de Columbia. Burger conoció a Richard Nixon en la convención republicana de 1952. Burger logró el apoyo de los delegados de Minnesota para Eisenhower y lo mismo hizo Nixon con los delegados de California, que se suponía apoyarían a Earl Warren, más tarde designado por Eisenhower en el tribunal supremo. Cuando al presidente Nixon le correspondió sustituir a Warren en su retiro de la corte suprema en 1969, nominó a Burger, quien en 1952 había públicamente defendido a Nixon cuando le acusaron de faltas éticas en la recaudación de fondos para su campaña vicepresidencial acompañando a Eisenhower. Burger fue el décimo quinto presidente de la Suprema Corte de EE.UU. Nominado por Nixon, sirvió en esa corte por 13 años, desde 1969 hasta 1986. Aunque fue un conservador, redactó la decisión que impidió a Nixon prevalecerse del privilegio ejecutivo durante Watergate. La Corte Burger fue liberal en la estela de su predecesora, la Corte Warren, aunque más conservadora que esta última. Burger fundó el National Center for State Courts como ente facilitador de la administración del despacho de la justicia. La Corte Burger mantuvo los precedentes liberales dictados por la Corte Warren, en especial los relativos a los derechos de los acusados y la igualdad racial en las escuelas. Fue la Corte Burger que dictó Roe v. Wade, que legalizó el aborto, y la que dictó la sentencia que autorizaba a The New York Times y The Washington Post a publicar los papeles del Pentágono.
Estos dos casos revelan que jueces en el Tribunal Constitucional con antecedentes políticos y partidarios no significan un retroceso para esa Alta Corte. Es más, muchas veces el sentido político de los jueces contribuye a afinar la jurisprudencia de la Corte. Por eso, en las mejores familias constitucionales, como es el caso de Francia y Alemania, juristas, con previa experiencia política o partidaria, son incorporados a la jurisdicción constitucional. La fiebre no está en la sabana: lo importante es que el juez constitucional, al margen de sus simpatías políticas, sea un jurista de solvencia moral y profesional incuestionable. Ese juez es preferible a uno políticamente aséptico que, a fin de cuentas, se revela como el más político de los jueces.