A raíz de la propuesta de ciertos sectores sobre la necesidad de un nuevo código penal, han puesto sobre el tapete el hecho de que la anterior legislatura, dígase la ley No. 550-14, promulgada el diecinueve (19) días del mes de diciembre del año dos mil catorce (2014) y que contenía el llamado nuevo Código Penal dominicano, en su sección III, a propósito del ABORTO, específicamente en su Artículo 107, establecía que: “Aborto. Salvo lo previsto en el Artículo 110, quien mediante alimentos, brebajes, medicamentos, sondeos, tratamientos o por cualquier otro medio cause la interrupción del embarazo de una mujer o coopera con dicho propósito, aun cuando esta lo consienta, será sancionado con dos a tres años de prisión menor. Párrafo I: La misma pena se impondrá a la mujer que se provoque un aborto o que consienta en hacer uso de las sustancias que con ese objeto se le indiquen o administren, o que consienta en someterse a los medios abortivos antes indicados, siempre que el aborto se haya efectuado. Párrafo II: Si no se produce el aborto pero se causa al feto una lesión o enfermedad que perjudique de forma grave su normal desarrollo u origine en él una severa tara física o síquica, el autor será sancionado con uno a dos años de prisión menor.
De igual modo, el artículo 108 de dicho texto legal consagraba que: “Artículo 108. Penas a profesionales médicos o parteras. Los médicos, enfermeras, farmacéuticos y otros profesionales de la medicina, así como las parteras, que, abusando de su profesión u oficio, causen o ayuden a causar el aborto serán sancionados con cuatro a diez años de prisión mayor”
Sin embargo, la parte, de dicha sección de la mencionada ley, que dio al traste con un revuelo social fue la introducida por el ejecutivo, a propósito de la interrupción aceptada del embarazo, en ese tenor, el artículo 110 establecía las denominadas eximentes a las disposiciones más arriba señaladas, cuando refería que: “La interrupción del embarazo practicado por personal médico especializado en establecimiento de salud, públicos o privados, no es punible si se agotan todos los medios científicos y técnicos disponibles para salvar las dos vidas, hasta donde sea posible. Párrafo. La interrupción del embarazo por causa de violación, incesto, o el originado en malformaciones del embrión, incompatible con la vida clínicamente comprobada, estarán sujetos a los requisitos y protocolos que se establezcan mediante ley especial.
Estas disposiciones generaron, como consecuencia, que un conjunto de organizaciones sometieran por ante el Tribunal Constitucional una acción directa de inconstitucionalidad, la cual fuera respondida mediante sentencia de esa Alta Corte marcada con el No. TC/0599/15, mediante la cual resolvió los Expedientes relativos a las siguientes acciones directas de inconstitucionalidad: a)TC-01-2015-0001, que concierne a la acción interpuesta por la Fundación Justicia y Transparencia (FJT), el seis (6) de enero de dos mil quince (2015), contra los artículos 107, 108, 109 y 110 de la Ley núm. 550-14, que instituye el nuevo Código Penal en la República Dominicana; b)TC-01-2015-0002, que concierne a la acción interpuesta por la Fundación Transparencia y Democracia, el nueve (9) de enero de dos mil quince (2015), contra los artículos 107 al 110 de la referida ley núm. 550-14 y c) TC-01-2015-0004, que concierne a la acción interpuesta por la Fundación Matrimonio Feliz, el veintitrés (23) de enero de dos mil quince (2015), contra la Ley núm. 550-14, que instituye el nuevo Código Penal en la República Dominicana, salvo lo dispuesto en el artículo 107, así como el 110 y su párrafo.
Sin embargo, mediante dicha decisión el máximo tribunal, garante de los derechos fundamentales, declaró no conforme con la constitución los referidos textos legales, fundado básicamente en aspectos puramente formales y no penetró ni en valoraciones ético-médicas, dígase en la denominada bioética, ni en disquisiciones de ponderación jurídica sobre el valor de un derecho con relación al otro o en consideraciones filosóficas sobre el contenido y el valor de la vida ni mucho menos sobre los principios sobre los que descansan los mencionados textos legales.
Recientemente ha vuelto a surgir el interés ciudadano por la aprobación de una nueva norma regulatoria de naturaleza punitiva, que, real y efectivamente, coloque a la República Dominicana de cara al escenario generado por el impacto de los medios electrónicos modernos y la tecnología de punta, creadoras de una caterva de ilícitos penales, que, dicho sea de paso sirva para dejar en el pasado nuestro vetusto código penal napoleónico, fruto de las reformas introducidas por la revolución francesa a finales del siglo XVIII y que dio al traste con la legislación que todavía conservamos y que fuera traducida e incorporada a nuestra legislación nacional luego del proceso independentista del 1844.
Este interés ha estado marcado por la oposición de dos sectores marcadamente enfrentados: el sector que propugna por la regulación de la interrupción del embarazo con las causales que contenía la mencionada ley No. 550-14, y el sector que se opone y formado en bloque por las iglesias de orientación cristiana en nuestro país, en este caso tanto la iglesia católica como las iglesias protestantes, quienes han cerrado filas en la defensa de la vida, tal y como han señalado, partiendo del criterio externado por nuestra constitución política, la que consagra en su artículo 37 que el derecho a la vida es inviolable desde la concepción hasta la muerte. No podrá establecerse, pronunciarse ni aplicarse, en ningún caso, la pena de muerte.
Sobre este particular, la decisión del Tribunal Constitucional, en este caso la TC/0599/15 y con ocasión a la intervención de varias instituciones en el proceso, recoge la posición de todos esos sectores, quienes en su momento se enfrentaron en dicho escenario y que plasmaron en sus escritos tanto los mencionados recursos de inconstitucionalidad, como las intervenciones procesales que se hicieron en el curso de la mencionada instancia constitucional.
Es importante destacar que si bien las iglesias cristianas han defendido su posición partiendo del principio constitucional contenido en el Art. 37 de la Carta Sustantiva, no es menos cierto que los órganos sociales que abrazan las tres causales soportan sus criterios sobre la base del derecho a la autodeterminación de la mujer y al principio de la dignidad humana, así como al derecho de la vida por parte de la misma, en el entendido de que obligar a una mujer a traer al mundo a una criatura en cualesquiera de las condiciones de las causales señaladas, sería un atentado contra su vida misma.
Es importante destacar que al sostener este criterio, todos los grupos que se oponen a las iglesias cristianas parten al mismo tiempo del criterio de que toda acción que obligue a la mujer a concebir en tales condiciones, constituye una verdadera violencia contra la mujer y en este sentido es oportuno señalar que tanto nuestro actual código penal, modificado por la ley No. 24-97, en su artículo 309, como el premuerto código penal, fundado en la ley No. 550-14, en su artículo 123, de manera particular hablan de la violencia contra la mujer.
En ese orden, el Art. 309-1 del referido código penal napoleónico (modificado por la Ley 24-97 del 28-1-97 G. O. 9945) señala que: “Constituye violencia contra la mujer toda acción o conducta, pública o privada, en razón de su género, que causa daño o sufrimiento físico, sexual o sicológico a la mujer, mediante el empleo de fuerza física o violencia sicológica, verbal, intimidación o persecución”, siendo castigado, este tipo de ilícito (lo cual comparte con el 309-2 del mismo texto legal) con la pena de un año de prisión, por lo menos, y cinco a lo más, y multa de quinientos a cinco mil pesos y la restitución de los bienes destruidos, dañados y ocultados, si fuere el caso.
Así mismo se castigarán con la pena de cinco a diez años de Reclusión Mayor a los que sean culpables de violencia, cuando concurra uno o varios de los hechos previstos y sancionados por el Art. 309 numeral 3 del referido código, modificado por la ley No. 24-97.
De su parte, el artículo 123 del texto del 2014, dígase de la ley No. 550-14, sostiene que: “Violencia contra la mujer. Constituye violencia contra la mujer toda acción o conducta, pública o privada, que causa daño o sufrimiento físico, sexual o sicológico a la mujer en razón de su género, mediante el empleo de fuerza física, violencia (sicológica o verbal), intimidación o persecución. Párrafo. La violencia contra la mujer será sancionada con dos a tres años de prisión menor y multa de siete a nueve salarios mínimos del sector público”
Pero, retomando el análisis del objeto de esta publicación, básicamente la sentencia TC/599-15 y las tres causales que han dado tanto de qué hablar y para poner en contexto el asunto de que se trata, haremos una muy breve descripción de la cuestión, partiendo, precisamente de la brevísima descripción del caso que hace nuestra más Alta Corte de Garantía de Derechos Fundamentales, en ese sentido señala la decisión analizada:
“Breve descripción del caso:
2.1.1. Las acciones de inconstitucionalidad que nos ocupan fueron interpuestas por la Fundación Justicia y Transparencia (FJT), la Fundación Transparencia y Democracia y la Fundación Matrimonio Feliz contra los artículos 107, 108, 109 y 110 de la Ley núm. 550-14, que instituye el nuevo Código Penal en la República Dominicana”
Sin embargo, a estas iniciativas de inconstitucionalidad se le sumaron la participación de varios “amicus curiae” denominación latina destinada a identificar a los denominados “amigos de la corte” y que se refiere a terceros ajenos a un litigio, que ofrecen voluntariamente su opinión frente a algún punto de derecho u otro aspecto relacionado, para colaborar con el tribunal en la resolución de la materia objeto del proceso (Gómez Orozco, José Alejandro (2016). Diccionario jurídico aplicado. Medellín, Colombia: Librería Jurídica Sánchez R Ltda. p. 80, https://es.wikipedia.org.wiki.
Esta figura, de raigambre romana, no estaba contemplada en nuestra legislación, hasta que la Suprema Corte de Justicia mediante su sentencia No. 7 del 10 de febrero del 2004 la incorporó al sistema procesal constitucional dominicano, estando implicado actualmente en los artículos 23, 24 y 25 del Reglamento Jurisdiccional del Tribunal Constitucional. (Acosta de los Santos, Hermógenes, 2020, El Tribunal Constitucional Dominicano y los Procesos Constitucionales)
Dentro de éstos “amicus curiae” brindaron su opinión juristas de la talla de Manuel Atienza Rodríguez, quien en el campo del derecho no requiere presentación alguno, pero, para los no muy relacionados con la temática, se trata de uno de los letrados de mayor dimensión mundial, de origen español, no sólo ha abarcado sus estudios en el ámbito del derecho, sino también en el de la filosofía, por eso cuando se menciona su nombre es obligatorio hacer cualquier evaluación de manera cuidadosa.
Decíamos que, aparte de tan connotado jurisconsulto español, brindaron su opinión con ocasión al tema en cuestión entidades tanto del orden nacional como internacional, algunas de cuyas opiniones desarrollaremos en este artículo. Sin embargo, en primer orden y haciendo una síntesis de los pormenores de las acciones de inconstitucionalidad de que se trata, analizaremos las mismas, partiendo de los aspectos más trascendentes:
“3.1.La accionante Fundación Justicia y Transparencia (FJT), pretende la declaratoria de inconstitucionalidad (al decir de la decisión analizada) de los artículos 107, 108, 109 y 110 de la Ley núm. 550-14, que instituye un nuevo Código Penal en la República Dominicana, bajo los siguientes alegatos:
3.1.9. Luego de que una ley o código es aprobado por el congreso y remitido al ejecutivo para su promulgación, y este lo observa como en el presente contexto, el congreso podrá, una vez apoderado de las observaciones en los términos de los artículos 101, 102 y 103 de la constitución, acogerlas o rechazarlas para lo que necesitará de mayoría calificada, máxime que se trata de una ley orgánica como lo es el caso del Código Penal, y en el caso de no obtemperar en ninguno de los sentidos planteados y transcurridas dos legislaturas ordinarias sin respuesta, serán entonces acogidas automáticamente las observaciones del presidente.
3.1.12. La Cámara de Diputados suplió con un texto alterno las observaciones hechas por el Poder Ejecutivo, y con ello aprobando el Código Penal el 16 de diciembre del 2014, con 93 votos a favor, 69 en contra y 12 no votaron, lo cual constituye una mayoría simple, contraria a la Constitución como explicaremos más adelante, e inmediatamente enviándolo al Poder Ejecutivo para su promulgación, todo ello sin pasar por la cámara del Senado para refrendar con mayoría calificada por tratarse de una ley orgánica su aprobación.
3.1.13. Las leyes que instituyen un Código Penal o las que lo modifica, es orgánica, puesto que restringen las libertades fundamentales de las personas, ya que conllevan incluso la prisión de las personas; además de que su contenido desarrolla algunos temas relacionados directamente con los derechos fundamentales, tales como el propio derecho a la vida y la libertad de expresión, entre otros.
“3.2.La accionante, Fundación Transparencia y Democracia Inc., pretende la declaratoria de inconstitucionalidad de los artículos 107, 108, 109 y 110 de la Ley núm. 550-14, que instituye un nuevo Código Penal en la República Dominicana, bajo los siguientes alegatos:
3.2.4. De conformidad al artículo 102 de la Constitución del 2010, las observaciones del Presidente de la República, requerían para su aprobación de una mayoría calificada de la 2/3 partes de los Diputados presentes en la sesión, como le hemos descrito anteriormente, y por tanto consistía en un mínimo de 119 votos a favor de las observaciones; que, habiéndola aprobado sólo 93 Diputados de una asistencia de 171, no se cumplió con el voto de la Constitución, y por tanto se violentó la Ley Sustantiva de la Nación en el artículo ya referenciado y en el 6 del mismo texto constitucional.
3.2.5. La segunda violación en la que incurre la Cámara de Diputado, en la persona de su Presidente y de su bufete directivo es en devolver la Ley al Poder Ejecutivo, para fines de promulgación, desconociendo el artículo 102 de la Constitución en su parte in fine.
3.2.6. Como se puede observar el legislador reformador de la Constitución, dispone que luego de la aprobación, por parte de la Cámara que haya recibido las observaciones, esa Cámara deberá enviarla a la otra Cámara, para que de igual manera la discuta y la apruebe si así lo entendiera, exigiendo de igual manera una votación de 2/3 partes de los legisladores presente en esa sesión.
3.2.10. Esa disposición adjetiva (se refiere al Código Penal) contraviene, el artículo 37 de la Constitución y el artículo 4.1 del Pacto San José, esos artículos 107, 108, 109, 110 del Código Penal no pueden coexistir con nuestra Constitución, por los mismos pretender conceder visos de legalidad a una verdadera acción homicida en contra de un ser que no puede defenderse en el sentido más amplio de la palabra; por lo que al pretender esa disposición adjetiva exonerar de responsabilidad penal a quien realiza un aborto, y admitirla bajo el sofisma de un proclamado derecho de la mujer sobre su cuerpo a no procrear, es contrario a lo proclamado en la Constitución, y promueve una cultura a la muerte, tal y como es la elegante expresión de la interrupción del aborto, lo cual es una apertura a un laisser faire laissez passer, los eufemismos utilizados por los grupos anti vida, alegan, para pretender justificar tal oprobio, la mal formación genética, violación, incesto, derecho sobre su cuerpo que tiene la mujer; todo eso lo reconocemos, lo que el Pacto Fundamental de la Nación no deja lugar a ninguna duda es que, no puede privarse de la vida a nadie desde la concepción, por tanto cualquier acción tomada en ese sentido es una acción homicida, prevista en nuestra legislación punitiva”
“3.3. La accionante, Fundación Matrimonio Feliz, pretende la declaratoria de inconstitucionalidad de la Ley núm. 550-14, que instituye el nuevo Código Penal en la República Dominicana, salvo lo dispuesto en el artículo 107, así como el 110 y su párrafo, bajo los siguientes alegatos:
3.3.1. En sus observaciones, el Presidente de la República se limitó a plasmar valoraciones sobre lo que consideraba deficiencias en la redacción de los indicados artículos 107, 108, 109 y 110 de la Ley, y a señalar la necesidad de que los legisladores procedieran a una mejor especificación de lo que podrían ser las excepciones a prevalecer en caso de penalizar la "interrupción del embarazo", sin incluir en su comunicación ninguna propuesta concreta de texto que pudiera servir de base a sus observaciones.
3.3.4. En adición al irregular e inconstitucional procedimiento de aprobación y consecuente promulgación de la Ley Núm. 550-14, existe un aspecto más puntual que se constituye en un atentado a la supremacía de la Constitución, y que, al ser promulgada la ley, ha venido a consolidarse como un texto definitivo, creando así un mal precedente. Nos referimos específicamente a las previsiones combinadas que aparecen en los artículos 107 en su parte inicial, y las disposiciones del artículo 110 y su párrafo, lo que a todas luces resulta contradictorio con la norma constitucional contenida en el artículo 37 que consagra el Derecho a la Vida y su inviolabilidad desde el momento mismo de la concepción hasta la muerte.
3.3.8. Por consiguiente, en toda lógica y teniendo la propia Constitución la previsión de que sólo con la aprobación de ambas cámaras puede procederse a la promulgación y publicación de una ley, la Cámara de Diputados se encontraba obligada a remitir al Senado de la República las observaciones recibidas por parte del Poder Ejecutivo y de manera puntual el denominado "texto alterno" que devino en aprobado por dicha Cámara. En ese orden, un nuevo texto aprobado por una de las Cámaras legislativa, que variaba sustancialmente el texto aprobado previamente por ambas cámaras, es lógico y obligatorio que deba correr la suerte de la aprobación por parte de aquella otra Cámara.
3.3.11. (…) a partir del texto del artículo 37 precedentemente citado, ni la Cámara de Diputados ni el Poder Ejecutivo pueden promover disposiciones legislativas que atenten contra la vida desde el momento de la concepción, y es precisamente lo que han realizado con la aprobación y promulgación de la Ley Núm. 550-14, y sus disposiciones contenidas en el artículo 107, parte inicial, y el artículo 110 y su párrafo.
3.3.12. El derecho a la vida resulta ser un valor superior. No puede colocarse en una balanza frente a otros derechos de los que resulta ser titular el ser humano, puesto que siendo el primer derecho fundamental, no puede promoverse su conculcación en función de una colisión de derechos. Es precisamente esto lo que ha sido consagrado en nuestro país, no solo a partir de la Constitución del 2010, sino a partir de la ratificación de una serie de acuerdos internacionales que han sido firmados y ratificados por la República Dominicana (…).
3.3.13. Resulta importante establecer que las previsiones sobre el aborto contenidas en los artículos 107, 108, 109 y 110 y su párrafo, en el cuerpo del Código Penal forman parte del Título II referido a "De los Atentados contra la Persona Humana", que tiene como principal guía introductoria las previsiones de los atentados contra la vida. La justificación de que la previsiones sobre el aborto se encuentren dentro de este marco, revela el criterio que afirma que el aborto intencional constituye un atentado contra la vida humana, con énfasis particular al aborto definido como la expulsión intencionada de la criatura, hecho este que es el que resulta punible por constituir el elemento tipificante.
3.3.14. Estas previsiones, dentro del marco del referido Título II, que habla de los atentados contra la Persona Humana, despeja el escenario de cualquier elemento que pudiera promover una discusión estéril sobre si ciertamente surge un ser humano en la fecundación mediante la unión del espermatozoide con el óvulo, lo cual no resiste duda legal, ni médico-científica ni de otra índole, a partir de lo consagrado en el artículo 37 de la Constitución Dominicana, que de manera puntual señala el deber de protección de la vida humana desde el momento mismo de la concepción.
El concepto de vida humana solo puede existir encarnado en seres individuales de la especie humana: una vida humana no puede ser otra cosa que un ser humano.
Como decíamos anteriormente, dentro de los denominados “amicus curiae” brindaron su opinión el jurista Manuel Atienza Rodríguez, quien sostuvo lo siguiente:
“5.7. Intervención de Manuel Atienza, en calidad de Amicus Curiae
Manuel Atienza, en su instancia depositada en calidad de Amicus Curiae, sostiene que:
5.7.2. Quien suscribe este escrito de amicus curiae entiende que las acciones de inconstitucionalidad directa que se le han presentado ofrecen al Tribunal Constitucional la oportunidad de hacer un gran servicio al país, fortaleciendo las instituciones democráticas y promoviendo una salida justa al conflicto planteado. Ello se lograría si el Tribunal Constitucional, en uso de sus atribuciones, decidiera: 1. Declarar la inconstitucionalidad de los artículos 107 a 110, por infracción notoria de normas procedimentales. 2. Aclarar que tanto el aborto terapéutico como el ético y el eugenésico son conformes con la Constitución de la República Dominicana, y 3. Exhortar al Poder Legislativo para que a la mayor brevedad posible (y, en todo caso, antes del final de la vacatio legis del nuevo Código Penal) subsane las deficiencias procedimentales señaladas y apruebe de nuevo los artículos cuestionados, pero con un nuevo texto que mejore la redacción actual y que respete los criterios establecidos por el Tribunal.
5.7.3. La infracción de normas procedimentales en este caso no parece ofrecer dudas. El respeto a esas normas, como a las de carácter sustantivo, es, obviamente, condición necesaria para que pueda funcionar un Estado de Derecho y para que puedan existir y perdurar instituciones que generen confianza en los ciudadanos. Y el Tribunal Constitucional perdería obviamente legitimidad, actuaría mal, si no hiciera cumplir el principio de legalidad. Pero el apego a la Constitución y a las leyes (consustancial a la función de cualquier tribunal) no puede tampoco servir de excusa para que el Tribunal Constitucional no asuma un papel activo en relación con un problema cuya trascendencia social es evidente. De ahí que esté justificado que el Tribunal proponga al Poder Legislativo, si no exactamente un texto articulado (pues ello equivaldría a legislar), sí una serie de criterios que marquen unos límites claros en la regulación del aborto: el límite de la punibilidad penal. Y como ello depende de si los llamados aborto terapéutico, ético y eugenésico son o no conformes con la Constitución Dominicana, limitaré el alcance de este escrito de amicus curiae a justificar por qué, en mi opinión, la respuesta a esta cuestión ha de ser positiva. Construiré para ello una argumentación con seis premisas, en las que las dos primeras pretenden valer simplemente como presupuestos generales, las otras cuatro se refieren ya específicamente a cuestiones planteadas -o que deberían haber sido planteadas-en la discusión que ha generado el caso, y la conclusión, como decía, es que el Tribunal Constitucional debería declarar constitucional la interrupción del embarazo cuando está en riesgo la vida o la salud de la madre, cuando el embarazo ha sido el fruto de una violación o de un incesto (de una acción delictiva) y cuando el feto presente graves malformaciones. No entro, por lo tanto, en la discusión de qué se entiende por riesgo para la vida o la salud, cómo acreditar que se ha producido una violación o un incesto o qué son graves malformaciones. Ni tampoco en la fijación del plazo, del límite temporal, dentro del cual las acciones de interrupción del embarazo no tendrían que ser consideradas punibles. Pero considero que sería altamente conveniente que el Tribunal Constitucional lo hiciera y contribuyera de esta manera a orientar la acción legislativa del Congreso.
5.7.4. Como es notorio, la discusión sobre la penalización o no de las conductas abortivas no es cosa nueva, sino que constituye una de las cuestiones más debatidas en los foros de la opinión pública y en los tribunales constitucionales de muchos países durante las últimas décadas.
Me parece importante por ello resaltar que lo que ahora se está discutiendo en la República Dominicana es muy parecido a lo que se discutió hace algunas décadas en otros países con sistemas jurídicos similares, si bien existe una diferencia significativa: el nuevo Código Penal no plantea el tema que ha resultado más polémico, esto es, el llamado sistema de plazos: la no punición del aborto practicado, aproximadamente, durante los tres primeros meses del embarazo, si la mujer así lo decide en ejercicio de su autonomía y sin necesidad de tener que alegar ninguna otra causa. Como es bien sabido, la mayor parte de los países occidentales, cuyos principios y valores jurídicos son semejantes a los incorporados en la Constitución de la República Dominicana de 2010, tienen ahora una regulación en relación con el aborto (declarada constitucional por sus respectivos tribunales) en la que se ha incorporado ese "sistema de plazos". Lo que ha ocurrido en España puede resultar ilustrativo. En 1985 se aprobó una reforma del código penal (muy cuestionada entonces por los partidos políticos de orientación derechista y por la Iglesia Católica) que despenalizaba el aborto terapéutico, el ético —por causa de violación- y el eugenésico. La ley fue recurrida ante el Tribunal Constitucional y éste decidió que la nueva regulación (salvo alguna cuestión de detalle) era conforme con la Constitución. En 2010 se estableció una nueva "Ley de interrupción del embarazo" que incorporaba el sistema de plazos (el aborto practicado durante las 12 primeras semanas pasó a ser impune) y que suscitó entonces un debate de mucha menor intensidad que el de los años 80. Sin embargo, cuando llegó al poder el partido conservador (la ley de 2010 se promulgó en una etapa de gobierno socialista), el Ministro de Justicia promovió un nuevo cambio dirigido a establecer un sistema mucho más restrictivo, de acuerdo con el cual la interrupción del embarazo sólo sería impune cuando con ello se tratara de "evitar un grave peligro para la vida o la salud física o psíquica de la embarazada, siempre que se practique dentro de las veintidós primeras semanas de gestación", o bien cuando "el embarazo sea consecuencia de un hecho constitutivo de delito contra la libertad o indemnidad sexual, siempre que el aborto se practique dentro de las doce primeras semanas de gestación"; por lo demás, la participación de la mujer nunca sería punible, esto es, sólo se castigaría a quien provocara el aborto, aunque fuera con el consentimiento de la mujer.
Pues bien, el proyecto de ley suscitó numerosas protestas sociales y las encuestas de opinión mostraron que una gran mayoría de la población (incluido un porcentaje muy alto de los votantes del partido conservador, el PP) estaba en contra de que se modificara la ley, todo lo cual motivó que, a finales de 2014, el gobierno diera marcha atrás a su proyecto, con lo que la nueva ley de regulación del aborto que está a punto de aprobarse (con una modificación a la que es innecesario referirse aquí) seguirá siendo como la anterior, esto es, una ley que incorpora el sistema de plazos. Una situación (la española y la de la mayoría de los países occidentales), por cierto, que contrasta vivamente con la que puede encontrarse en la mayoría de los países de credo islámico, en los que la interrupción del embarazo se sanciona penalmente a no ser que se trate de un supuesto en el que esté en juego la vida de la madre.
5.7.5. (…) en el trasfondo de esas regulaciones sobre el aborto hay una tesis filosófica (consustancial a la modernidad y al Estado de Derecho) según la cual sostener que un cierto tipo de acción no debe ser punible no significa necesariamente considerar que ese tipo de comportamiento sea moral (y viceversa: la inmoralidad de una acción no supone necesariamente que la misma deba configurarse como un delito). Alguien podría, por ejemplo, defender que no está justificado (moralmente justificado) que el Derecho penal castigue ciertos supuestos de aborto y, sin embargo, defender también (sin entrar en contradicción) que el aborto no está en esos supuestos moralmente justificado. Esto significa que el Derecho penal de la modernidad (uno de los frutos más valiosos de la Ilustración) es un Derecho penal "mínimo", esto es, un Derecho que no parte del postulado de que todo lo que es moralmente malo debe estar también penalmente castigado. Con ello no se está diciendo que se pueda separar tajantemente el Derecho de la moral, sino que ambas esferas no son coincidentes y, en particular, que el juicio de ilicitud moral no es condición suficiente para la ilicitud jurídico-penal. Como es obvio, hay muchas conductas que consideramos inmorales, pero que no están tipificadas en nuestros códigos penales. Y, yendo al caso que nos ocupa, es posible que una ley de plazos pueda llevar a que una mujer (o una pareja) decida interrumpir un embarazo por un motivo completamente fútil, lo que haría que su conducta fuera moralmente cuestionable. Pero eso (sin más) no sería una razón válida para acabar con ese sistema y penalizar el aborto. Simplemente, hay cuestiones que deben quedar libradas a la conciencia moral (o religiosa) de los individuos, y en las que el Derecho no debe intervenir. Si se quiere decirlo de otra manera: el aborto es un problema de gran complejidad que involucra elementos no sólo jurídicos, sino también morales, religiosos, antropológicos…; y es un error pensar que al contestar a la cuestión de cuándo la interrupción del embarazo debe ser penalmente sancionada y cuándo no, se está contestando también a todas las cuestiones que se plantean desde las otras perspectivas.
5.7.6. La razón de fondo aparentemente más sólida para sostener que la ley no puede establecer ninguna excepción a la punición penal del aborto sería, de acuerdo con las tres asociaciones que plantean el recurso de inconstitucionalidad, el art. 37 de la Constitución de la República Dominicana, ya antes mencionado: "El derecho a la vida es inalienable desde la concepción hasta la muerte. No podrá establecerse, pronunciarse ni aplicarse, en ningún caso, la pena de muerte". Pero esa solidez es puramente aparente, pues se basa en una interpretación, groseramente literal, de ese artículo, que no puede ser aceptada por los siguientes argumentos: 1) La interpretación en cuestión presupone una tesis de filosofía moral que, como se ha señalado en 4.3., es insostenible. 2) Los recurrentes entienden que el término "inalienable", en el art. 37, significa lo mismo que "no derrotable", o que "no admite ninguna excepción". Pero hay muy buenas razones para pensar que esto no es así. Una de ellas es que en realidad, implícitamente, el propio tenor del artículo lo desmiente.
Su redacción tiene esta estructura: un enunciado general y, luego, separado por un punto, una especificación del mismo. Pero obsérvese que lo que es objeto de especificación, lo que es efectivamente inderrotable y no admite ninguna excepción es, exclusivamente, la pena de muerte. ¿Pero por qué no se hizo esa especificación a propósito de otras posibles circunstancias que afectan al derecho a la vida? ¿Por qué el constituyente, si lo que quería era fijar categóricamente que no había ninguna excepción posible, no escribió un simple párrafo de este tenor: "Nunca, bajo ninguna circunstancia, puede ser privado alguien de la vida"? Efectivamente: porque era imposible que lo hiciera. Porque nadie razonablemente podría pensar y aprobar una regla con ese contenido. Y otra razón es que la noción de inviolabilidad, que configura una de las notas características de los derechos humanos o fundamentales, no tiene, en su sentido técnico, el significado de inderrotable o de que no admite ninguna excepción. Ese término es, como se recordará, el que se utiliza en la Declaración de Independencia de los Estados Unidos, de 4 de julio de 1776 (entre los "derechos inalienables" estarían "la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad") o en la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 28 de agosto de 1789 (derechos "inalienables" son "la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión" —art. 2-pero también, por cierto, que "la Ley no debe establecer más que penas estrictas y evidentemente necesarias" —art. 8-). 0 sea, dado que la inalienabilidad no se predica de un solo derecho, sino de todos los derechos humanos (por igual), y dado que los mismos pueden entrar en conflicto, es inevitable reconocer que todos ellos pueden tener excepciones: por ejemplo, no creo que nadie pueda dudar de que la libertad de expresión está condicionada (tiene una excepción o puede ser derrotada) cuando se usa para calumniar a alguien, para desvelar ciertos datos de su intimidad, etc. Y, por lo que se refiere al derecho a la vida, no es inusual considerar que su "inviolabilidad" es compatible, por ejemplo, con la defensa de la eutanasia voluntaria, o sea, para muchos autores, la vida sería, al mismo tiempo, un derecho inalienable y de libre disposición, lo cual es una manera de decir que la autonomía, en algún caso, puede tener un valor superior a la vida.' 3) Una vez aceptada la posible (mejor: necesaria) existencia de excepciones, lo que hay que ver, para aclarar el significado del artículo, es qué excepciones estarían justificadas, o sea, cuáles pueden encontrar un soporte suficiente cuando se pasa de una interpretación meramente literal, a una interpretación sistemática, que sea coherente con el resto de las reglas, de los principios y de los valores del ordenamiento, sin transgredir los límites que el tenor del texto marca. Y la respuesta es que las tres excepciones, las tres eximentes, cuestionadas pasan con suficiencia ese test.
Veámoslo. a) La eximente en caso de peligro para la vida de la madre integra un caso claro de estado de necesidad. Esto es algo obvio y no se necesitaría que la ley, el código penal, lo recogiera explícitamente, si no fuera por una razón de seguridad jurídica, como lo señala el Presidente en su escrito de Observaciones, o una de las tres asociaciones recurrentes: la Fundación Justicia y Transparencia. Pero, además, el Tribunal Constitucional debería aclarar que la interrupción del embarazo también estaría justificada cuando lo que está en riesgo es la salud integral de la mujer (art. 61) o su integridad física, psíquica y moral (art. 42), y no sólo su vida. b) La excepción para el caso de violación o incesto tiene también un amplio apoyo en los valores constitucionales de la República Dominicana. Yo diría que, sobre todo, en el principio de dignidad (art. 38 ) y en el de libre desarrollo de la personalidad (art. 43). Negar que una mujer víctima de una agresión sexual pueda, durante las primeras semanas del embarazo, decidir interrumpir el mismo supondría obligarle a arrostrar las consecuencias de una acción ejecutada contra su voluntad; o sea, cae de lleno en la definición que Carlos Nino (autor del libro más importante sobre la fundamentación de los derechos humanos que se haya escrito nunca en español) daba del principio de dignidad (y coherente, obviamente, con la noción kantiana), según el cual debemos juzgar y tratar a las personas de acuerdo con sus acciones voluntarias y no según otras propiedades y circunstancias que escapan de su control. Y supondría también negarle el derecho a decidir su plan de vida, vulnerando otro de los principios formulados por Nino en su fundamentación de los derechos humanos, el principio de la autonomía de la persona humana. c) Las anteriores razones son también de aplicación en el supuesto de graves malformaciones del feto: el que la situación (las malformaciones) haya sido generada por la naturaleza y no por una acción humana voluntaria no cambia las cosas, en el sentido de que si no se le permitiera interrumpir el embarazo a la mujer se le estaría obligando a arrostrar consecuencias originadas en causas que escapan de su control y se le estaría negando también la posibilidad de elegir un plan de vida.
Continuando con los intervinientes a título de amigos de la corte, el Centro de Investigación para la Acción Femenina (CIPAF), El Comité de América Latina y el Caribe para la Defensa de los Derechos de las Mujeres (CLADEM-RD), El Foro Feminista de la República Dominicana, y El Núcleo de Apoyo a la Mujer (NAM) , en su instancia depositada en calidad de Amicus Curiae, sostiene que:
5.11.1. Este Amicus Curiae tiene por finalidad aportar elementos de análisis al Tribunal Constitucional, en primer lugar, sobre la inexistencia de daño a intereses protegidos constitucionalmente por la normativa que prevé excepciones a la penalización absoluta de la interrupción del embarazo en el Código Penal Dominicano, lo cual serviría para fundamentar una determinación de inadmisibilidad de los recursos de que se trata por falta de un interés jurídico legítimo y protegido; y, en segundo lugar, se ofrece un análisis de cómo ha sido el abordaje de la discriminación contra la mujer en las leyes dominicanas enmarcadas en un contexto de desigualdad de género, asociado a antecedentes históricos de la codificación dominicana y sus orígenes y cómo la normativa atacada viene a contribuir con la eliminación de dicha discriminación estructural contra las mujeres dominicanas.
5.11.2. Es así evidente que para interponer un recurso de inconstitucionalidad de una norma es necesario contar con la calidad necesaria para ello y que ésta a su vez depende de la vulneración actual o posible de derechos contenidos en la Constitución, con lo cual se justifica un interés jurídicamente protegido. En el caso específico que nos ocupa, las instituciones que impugnan la constitucionalidad de los artículos que prevén excepciones a la penalización absoluta del aborto, hasta ahora existente en nuestro país, no han desarrollado de manera sustancial ni justificado cuál sería el daño real, actual o eventual de que dichas excepciones entraran en vigencia. Especialmente, cuando dichas excepciones vienen a mitigar el "manifiesto estado de desigualdad entre los varones y las mujeres [que] impone[r] sanciones penales derivadas] de diferencias biológicas.
5.11.5. Ante la incorporación del enfoque de género en esta norma penal, la ley reconoce además el incesto como tipo penal y la violación sexual como una violación a la dignidad e integridad de la mujer, abandonando el criterio de "honor", un término de abstracta significación pero ligado desde la percepción de los contextos sociales a la ofensa de la familia, sobre todo de los varones que la integran o del esposo. La mujer afectada se supone aún de "buenas costumbres" y virgen, a tal punto que todavía consiste una práctica habitual del sistema de justicia enfatizar el análisis de las pruebas de violación sexual en la virginidad o no de la víctima: "…con himen de rompimiento antiguo o reciente". La capacidad autonómica de la mujer a decidir sobre su cuerpo, su integridad física y emocional o su dignidad no eran apreciadas como parte del bien jurídico protegido.
De su lado, la Red Latinoamericana de Católicas por el Derecho a Decidir (RED/ CDDLA) -que comprende organizaciones de la sociedad civil en Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, El Salvador, España, México, Nicaragua, Paraguay y Perú, en su instancia depositada en calidad de Amicus Curiae, sostiene que:
5.15.3. La jerarquía de la Iglesia Católica sostiene que el aborto directo es un mal moral grave desde el punto de vista objetivo y lo prohíbe en todos los casos sólo después de pasados 1869 1 años de historia cristiana.
Lo cierto es que existen muchos puntos de vista dentro de las enseñanzas del catolicismo que atenúan la posición adoptada hace poco más de un siglo por el Papa Pío IX. Estas enseñanzas, soslayadas recientemente por la doctrina oficial de la jerarquía, aceptan la posibilidad de que, dentro del catolicismo, se considere válido el aborto y su práctica.
5.15.4. En temas reproductivos como la anticoncepción y el aborto, se puede apreciar que el consenso de las y los fieles, o sensus fidelium, no apoya la postura jerárquica. Católicas y católicos de todo el mundo han rechazado, basándose en juicios razonables, la prohibición de la anticoncepción por la Iglesia y respecto al tema del aborto, en algunos países y sobre algunas cuestiones, sólo una minoría de creyentes concuerda con la dirigencia de la Iglesia. Se puede decir que la postura de la mayoría es de disenso.
5.15.5.
Cabe hacer notar que el Código de Derecho Canónico no contempla la excomunión de legisladoras o legisladores o personas católicas que no se encuentren directamente involucradas en la práctica de un aborto pero que sostienen que el aborto debería legalizarse o que puede considerársele moral en algunas circunstancias. Quienes elaboran y dictan las leyes tienen libertad de conciencia para expresar sus opiniones sin temor a incurrir en dicha pena.
1) La tradición y enseñanzas • católicas contemplan la posibilidad de apoyar una postura más • liberal en materia de aborto. Entre los principios católicos medulares se encuentran la primacía de la conciencia y el derecho a disentir. 2) La Iglesia Católica reconoce que no sabe en qué momento el feto se convierte en persona y no ha, declarado que la postura respecto al aborto forme parte del grupo de enseñanzas infalibles. Ante esta duda, debe prevalecer el respeto por la vida y la dignidad de la mujer. 3) La posición sobre el aborto dominante entre la jerarquía católica no refleja la forma en que las y los católicos entienden el problema. De hecho un gran número de católicas y católicos no apoyan la postura de la jerarquía de la Iglesia. Católica en materia de aborto. 4) La actual teología católica y el Código de Derecho Canónico establecen una clara distinción entre las enseñanzas morales de la Iglesia Católica y el derecho del Poder Legislativo de usar juicios prudentes en el desarrollo de políticas públicas. Es decir, se reconoce que la jerarquía Católica puede guiar moralmente a su feligresía pero no puede pretender imponer sus enseñanzas a través de leyes y políticas públicas que son responsabilidad de las autoridades civiles.
Más recientemente y fruto de la presión ejercida por estos grupos de instituciones, organismos y personalidades ligadas al interés de la aprobación del código penal con la despenalización de las tres causales de interrupción del embarazo, el Presidente de la República, Luís Abinader Corona, se ha visto en la necesidad de, no obstante tener un enfoque personal y conocidos por todos sobre la problemática y al cual él se ha referido, sugerir que el caso en cuestión sea llevado ante un referéndum que resuelva el impasse generado, por considerar que la sociedad dominicana luce muy fragmentada y en todo caso dividida con relación al tema.
Sobre este particular, algunos juristas de reconocida trayectoria nacional han advertido que el ejercicio de los derechos fundamentales no puede ser sometido a la toma de decisión de un referéndum, por entender que podría dar al traste con una decisión que al final de la jornada afectaría a amplios sectores de la vida democrática y hasta a la institucionalidad. En ese orden, es oportuno señalar que la figura del referéndum que forma parte del capítulo relacionado con la Asamblea Nacional Revisora, a propósito de la reforma constitucional, se encuentra contemplado en el artículo 272 de la Carta Sustantiva, por lo cual, a los fines de crear una ley que penalice o no una conducta, o que regule un procedimiento de la naturaleza que sea, evidentemente no requeriría de esta figura jurídica, sino, que evidentemente la misma se necesitaría, en los casos previstos por dicho texto constitucional, cuando sea para promover una revisión de la constitución misma, es por ello que el párrafo II del mencionado artículo establece lo siguiente: “Párrafo II.- La aprobación de las reformas a la Constitución por vía de referendo requiere de más de la mitad de los votos de los sufragantes y que el número de éstos exceda del treinta por ciento (30%) del total de ciudadanos y ciudadanas que integren el Registro Electoral, sumados los votantes que se expresen por “SÍ” o por “NO”.
Al momento de salir a la luz el presente escrito, ya la Cámara de Diputados de la República Dominicana, en segunda lectura, había aprobado el nuevo Código Penal, sin que se hayan realizado cambios en lo concerniente a las tres causales.
El texto se aprobó con 128 votos a favor y 13 en contra, manteniendo la despenalización de la interrupción del embarazo cuando corra riesgo la vida de la madre como una única excepción, tal como fue aprobado en primera lectura el pasado 28 de abril. Según el texto aprobado, las mujeres que se practiquen un aborto cumplirán de uno a dos años de prisión, mientras que las penas para los médicos y enfermeros varían de dos a tres años, pudiendo llegar a diez años en el caso de que muera la parturienta (periódico Acento, 30 de junio del 2021)
Evidentemente, este es un tema al que le queda mucho por discutir, en razón de que aún falta que el Senado de la República tenga la oportunidad de conocerlo y llegue a las manos del Presidente de la República, quien, evidentemente podría terminar objetando el texto de ley y el asunto tenga que volver a las manos del Tribunal Constitucional.