Según explica el Prof. Massimo Motta, autor de Política de Competencia (Práctica y Teoría) de 2018, generalmente existe una relación inversa entre el poder de mercado (la capacidad de las empresas de fijar los precios por encima de los costos marginales) de la cual el monopolio es la forma más extrema, y el bienestar (estático).
La prohibición de monopolios en la Constitución dominicana informa acerca de un entendimiento político a un problema básico de la democracia económica.
La premisa nociva que recae sobre el monopolio es analizada con sencillez por Motta, desde el análisis económico del derecho. El autor explica que la base de la política de competencia es que los monopolios son “malos”.
Motta, al igual que otros autores antes que él, entre los que se destaca el magistrado Richard Posner en su obra Antitrust Law de 2001, establece las presunciones de ineficiencia que acompañan a la operación monopolista: ineficiencias de asignación, productivas y dinámicas.
El monopolista no solo cobra el precio más alto, sino que también podría tener costos muy altos e innovar muy poco, ya que, al estar protegido de la competencia, no se ve obligado a adoptar tecnologías más eficientes ni a invertir mucho en investigación y desarrollo; señala Motta, quien aprovecha para actualizar, y en algunos casos, criticar la opinión del magistrado Posner sobre estos temas.
Las mencionadas ineficiencias son comprobadas en el campo empírico a través de estudios en las diferentes industrias. Por lo que es incorrecta una lectura literal y no ponderada de la prohibición constitucional del artículo 50, como muchas veces se estila localmente.
Desde la primera mitad del siglo XX, la Constitución dominicana admite que ciertos monopolios, pueden mostrar beneficios ocasionales por lo que ordena que sean organizados por ley, para controlar cualquier tendencia perniciosa.
Sin embargo, subyace en la redacción del actual artículo 50 (antes, artículo 8, literal 12) un error de redacción. La Carta Magna se refiere a los monopolios en provecho del Estado, cuando debería únicamente favorecer a los monopolios en provecho del bienestar general.
El bienestar se define como la suma del excedente del consumidor y el excedente del productor. Una pérdida de bienestar se produce no solo con el precio del monopolio, sino cualquier precio por encima de los costos marginales, explica Motta.
El Estado dominicano no es el beneficiario sino el garante de que los excedentes sean correctamente repartidos. En toda economía de mercado se genera una tensión entre los grupos de presión y cabildeo empresarial, y la sociedad sobre el alcance de la libre empresa.
La reforma de 2010 mejoró de forma sustancial, aunque no totalmente la política de competencia de la República Dominicana: Consagró el derecho a la libre y leal competencia, como un derecho fundamental; y, ordenó la adopción de medidas necesarias para evitar los efectos nocivos y restrictivos del monopolio y el abuso de posición dominante.
El poder de mercado no es exclusivo del monopolio, sino además de la posición dominante.
Motta explica que el concepto de “dominancia en el mercado” que se utiliza en la ley de competencia europea [ANP: E inspira al legislador dominicano] no tiene un equivalente claro en términos económicos, pero puede interpretarse como una situación en la que una empresa posee un alto grado de poder de mercado que le permite cobrar precios “bastante cercanos” a los que cobraría un monopolista.
Sin embargo, el más importante y ausente procedimiento para controlar los efectos nocivos del monopolio o de la posición dominante, el control de fusiones no está contemplado ni en la Constitución dominicana ni en la Ley General de Defensa a la Competencia, núm. 42-08.
La política de competencia dominicana mantendrá bajas calificaciones en los rankings internacionales, si el Estado dominicano no establece ese mecanismo vital para cumplir con la meta del artículo 50, esto es, con la prevención anticipada de los efectos nocivos del poder de mercado.
Motta hace un recordatorio fundamental para el estudio de la libre empresa: Puesto que poder de mercado se refiere a la capacidad de las empresas para fijar precios por encima de los costos marginales, esperamos que las empresas tengan cierto poder de mercado en el mundo real (entre otras cosas porque si tuvieran cero beneficios no podrían cubrir sus costos fijos).
En ocasión de una reforma constitucional, el artículo 50 debe ser revisado para ordenar por ley un sistema de control de fusiones y enunciar otras prácticas contrarias a la libre empresa, como la colusión (en sus distintas manifestaciones) y los actos de competencia desleal.