En la resolución de conflictos entre comerciantes, el Estado no siempre tuvo el monopolio de la impartición de justicia. La justicia privada fue la forma primigenia de resolver disputas entre particulares, especialmente entre los comerciantes. Lo cual en nuestra opinión debería convertirse en la regla en la República Dominicana.
La historia del arbitraje – y de los demás métodos alternativos de solución de controversias- se encuentra en el desarrollo del devenir de la propia humanidad. Por ejemplo, si bien en la Biblia, específicamente en el Viejo Testamento, encontramos versos dedicados a la venganza personal como forma de solución de conflictos (Ley del Talión: ojo por ojo, diente por diente)[1], también encontramos referencias en el Nuevo Testamento sobre la justicia autocompositiva, que no es más que la forma de impartición de justicia en donde las propias partes contendientes de forma voluntaria van a alcanzar un acuerdo para resolver su conflicto. En la primera carta de San Pablo a los Corintios, el padre de la Iglesia Católica llama a la comunidad cristina de Corintios, a no llevar a sus hermanos en la fe ante los tribunales, sino ante terceros, que también sean miembros de la Iglesia[2]: “¿así entre ustedes no hay ni un solo entendido que pueda hacer de árbitro entre hermanos?”.
Sin lugar a duda, en la antigüedad los métodos autocompositivos sustituyen la ley del Talión. En la Edad Media el uso de métodos autocompositivos alcanza un gran desarrollo, gracias a la clase comerciante, pues estos resolvían sus disputas en el marco de sus propios gremios, ante terceros conocedores de las particularidades del tipo de comercio de que se trataba (los cónsules). Las decisiones tomadas por estos terceros constituyeron la base histórica del Derecho Comercial y del Derecho Marítimo, así como de la importancia del uso y la costumbre en dichas materias. Las obras del medievo (el Consulado del Mar, las Decisiones o Roles d’Oleron y el Guidon de la Mar) que recogen estas decisiones, los usos y costumbres que surgieron fruto de la práctica de la justicia privada en los gremios de comerciantes, fueron el fundamento para la confección de las Ordenanzas francesas de comercio en 1673 y marítima en 1681, que a su vez fueron las bases del Código de Comercio francés de 1807, cuya traducción al español fue adoptada en 1884 en la República Dominicana, durante el mandato del Presidente Ulises Heureaux y que es el Código de Comercio hasta nuestros días.
Todo lo anterior para decir que, en materia de comercio, históricamente, la solución de conflictos ante los tribunales del Poder Judicial es la excepción, no la regla. La regla es y debe ser que las soluciones de los conflictos comerciales y societarios sean rápidas y costo-efectivas a la par con el desarrollo dinámico y vivo del ejercicio del comercio nacional.
Estas soluciones vienen dadas, no necesariamente en los tribunales, en donde la imposición de un derecho procesal napoleónico (el cual necesita una urgente reforma) constituye una retranca a la buena voluntad que puedan tener los jueces en la búsqueda de soluciones cuya naturaleza no esté divorciada de la velocidad pujante y transformativa que caracteriza el ejercicio del comercio.
Entonces, ¿cuáles alternativas tienen los comerciantes para resolver sus conflictos fuera de los tribunales? Antes de responder, vale la pena decir que debemos partir de la idea que no todos los conflictos comerciales y societarios ameritan un proceso ante los tribunales, ya sea porque las cantidades envueltas no soportan un proceso adversarial, porque a las partes no les conviene destruir las relaciones de negocios -lo cual es el resultado casi seguro en un proceso ante los tribunales- o porque desde un punto de vista reputacional, a ninguna empresa le conviene que sus problemas internos estén “en boca de todo el mundo”, máxime cuando la mayoría de las empresas en la República Dominicana son empresas familiares.
Las alternativas en la República Dominicana para resolver los conflictos comerciales y societarios son varias, están fundamentadas en la aplicación del Principio de la Autonomía de la Voluntad, que no es más que la libertad de las partes de decidir el problema que las enfrenta, no por ante un juez, sino por ante un tercero con la preparación adecuada a estos fines. Vamos a describir muy brevemente tres medios alternativos de solución de controversias entre los comerciantes:
- La Mediación, que es el procedimiento dirigido por un tercero independiente (el mediador) que interviene cuando las partes no han podido resolver por ellas mismas su conflicto. El papel del mediador es en un primer momento escuchar un relato breve de la disputa y posteriormente se reúne con cada una de las partes para escucharlas por separado, a menudo “yendo y viniendo” e intenta convencerlas de moderar sus posturas, a estas reuniones se les conoce como “caucus” o reuniones privadas. La tarea del mediador es tratar de convencer a cada parte en concentrarse en lo que verdaderamente es esencial, en los verdaderos intereses de éstas, en lugar de concentrarse en lo que cada parte entiende que son sus intereses convencionales o legales, para que ellas mismas lleguen a un acuerdo.[3] No hace sugerencias de solución.
- En la Conciliación, la labor del conciliador consistirá en identificar espacios de común denominador y hacer sugerencias que caigan dentro de los mismos, y que sean aceptables a ambas partes[4]
El Arbitraje es un método en el que uno o tres terceros, llamados árbitros, dictan una decisión con carácter vinculante para las partes envueltas y ejecutoria, tras un procedimiento contradictorio. La razón de ser del arbitraje, como institución procesal consiste en la solución de la disputa, la cual estará contenida en una decisión que usualmente se conoce como el laudo arbitral, el cual proveerá un desenlace o conclusión definitivos, al conflicto que enfrentaba a las partes. En otras palabras, en materia de arbitraje, por el hecho de que corresponde a las partes otorgar poder al tercero o árbitro para dirimir y tomar una decisión sobre el conflicto que las enfrenta[5], en principio (en el mejor de los escenarios), la parte que no es favorecida por el laudo arbitral debe respetar la decisión del árbitro o tercero imparcial y obedecer de manera voluntaria los mandatos derivados de la decisión de éste.
[1] “Si unos hombres, en el curso de una pelea, dan un golpe a una mujer embarazada provocándole un aborto, sin que muera la mujer, serán multados conforme a lo que pida el marido ante los jueces. Si hay lesiones, pagarán vida por vida, ojo por ojo , diente por diete, mano por mano, pie por pie, quemadura por quemadura, herida por herida, golpe por golpe” (Exódo 21, 23-25).
[2] “No lleven a los tribunales a sus hermanos en la fe. Cuando alguien de ustedes tiene un conflicto con otro hermano ¿Cómo se atreve a ir ante jueces paganos en vez de someter el caso a miembros de la iglesia (…) ¿así entre ustedes no hay ni un solo entendido que pueda hacer de árbitro entre hermanos?
[3] Redfern, Alan et al. “Teoría y Práctica del Arbitraje Comercial Internacional”. 4ta. ed. España: Editorial Aranzadi, S.A., 2006, p. 103.
[4] González de Cossío Francisco Análisis Económico de los Mecanismos Alternativos (Rectius: Apropiados) de Solución de Controversias, página 8. http://gdca.com.mx/PDF/arbitraje/DE%20LOS%20MECANISMOS.pdf
[5] Motulsky, el padre espiritual del nuevo Código de Procedimiento Civil francés define el arbitraje como: “una justicia privada de origen normalmente convencional”. Henry Motulsky, Trabajos Escritos: Estudios y notas sobre el arbitraje, II [Écrits, T. II. Études et notes sur l’arbitrage] (Paris: Dalloz, 1974).