En la primera entrega de este artículo, se comentaron los hechos históricos que describen el origen de la Ley General de Defensa a la Competencia, recientemente publicada luego de 20 años de discusión, resistencia y pulseo. Sin embargo, la hermenéutica, ciencia jurídica que estudia la interpretación de las leyes, recomienda no solo estudiar el origen de las leyes. Los autores explican que el ejercicio hermenéutico debe considerar el proceso mismo de formación de la ley.
Como ocurre en prácticamente todos los procesos de formación de leyes en un país enfermo por el cáncer de la corrupción, la adopción de la Ley No. 42-08, no estuvo ausente de despropósitos que desviaron su concepción de origen. La cultura de la impunidad, que no es exclusiva del sector público, penetró el capítulo acerca de las penas.
Así, y a pesar de que en la mesa abierta por las autoridades congresuales participamos quienes entendíamos que las multas administrativas a ser dictadas por el organismo regulador, en caso de comprobada violación a la ley, debían ser fijadas sobre la base de un porcentaje de ventas logradas a partir de la práctica anticompetitiva; otros participantes en la discusión convencieron a los congresistas, con bastante facilidad, de aprobar un régimen sancionador con las multas muy poco persuasivas que actualmente rigen.
No obstante lo anterior, el régimen cuenta con las robustas facultades investigativas, persecutorias y calificativas de Pro-Competencia, así como la atribución de ordenar el cesamiento de las conductas ilegales. Además, un reforzado derecho a demandar reparación en daños y perjuicios por la vía civil y comercial, conforme la calificación técnica que resuelva Pro-Competencia en cada caso concreto. Basados en la determinación del organismo sobre el nivel de gravedad de la infracción, los tribunales civiles y comerciales actuarán en consecuencia. La responsabilidad civil “concurrencial”, es la rama privada del derecho de la competencia. Es aún más antigua que la de derecho público, y encuentra en nuestro sistema de responsabilidad civil terreno fértil para florecer, como viene ocurriendo también en otras jurisdicciones.
Finalmente, la posibilidad de perseguir penalmente a las personas físicas culpables y colaboradores de las infracciones es una valiosa reserva del origen de la defensa a la competencia, de las exquisitas mentalidades republicanas. Aquellos ilustrados congresistas, legislaron los Arts. 319 y siguientes del Código Penal en 1934. Llama la atención como lograron esa hazaña en las narices del tirano. Un pasaje más que digno de la historia del derecho de la competencia dominicano que corresponde en la actualidad atender.
Volviendo a los años previos al 2008, mal podría creerse que esa mancha en el proceso legislativo, que dejó tan precario el régimen sancionador de la Ley No. 42-08, tiene su origen en la manipulación de solo un sector, sea empresarial o político, exclusivamente. Es otro producto de la corrupción estructural, aquella que se manifiesta con la aceptación simple de la impunidad, por acción de unos y por la inacción de otros.
Las nuevas autoridades aplicarán su propia visión de política pública en defensa y promoción de la competencia. Sin dudas, tienen el control del orden público de dirección sobre el tema. Al aplicar la ley, han de tomar en cuenta las recomendaciones metodológicas de la hermenéutica; y donde estas no alcancen, por ejemplo, con las sanciones tan endebles que trae la ley, o por la ausencia de un régimen de control de fusiones y concentraciones, no incluido en la versión sometida al congreso, podrán a futuro recomendar mejorías y reformas legislativas.
Esto nos lleva al método sistemático. Es decir, el modo en que una ley se relaciona con el resto del sistema jurídico vigente. El origen sistemático de la ley de competencia, no es otro que el conjunto de las normas, principios, procedimientos y garantías constitucionales, en especial, el Art. 50 de la Constitución madre jurídica de la Ley No. 42-08, su ley adjetiva. Y, en paralelo, los tratados internacionales que contienen disposiciones y recomendaciones sobre la libre y leal competencia, entre los que destaco: el Acuerdo General de Comercio y Servicio, (AGCS) y el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio o ADPIC de la OMC; el Acuerdo de Libre Comercio entre Estados Unidos, República Dominicana y Centroamérica o DR-CAFTA; y el Acuerdo de Asociación Económica o EPA. La firma y ratificación de esos tratados, así como, la participación en los años iniciales de discusión de la ley, en las negociaciones del Área de Libre Comercio de las Américas (ALCA), tuvieron mucho que ver con la decisión política de discutir y aprobar la pieza.
Finalmente, otra fuerte raíz de esa y cualquier otra ley nacional, que verse sobre temas que además concurren con lo civil, lo comercial, lo procesal y lo penal es el derecho común. La ley de competencia no es un esnobismo de la globalización ajeno al derecho positivo. Es una ley enraizada en los cimientos de nuestro sistema jurídico. Su remisión al derecho común, se expresa en varios de sus articulados, en aspectos que no atentan contra su carácter general de orden público.
De esos ineludibles orígenes sistemáticos es imposible que Pro-Competencia se separe sin afectar la legalidad y constitucionalidad de sus decisiones. Más bien, a partir de ellos, es que encontrará soluciones balanceadas, a efectos de superar los aspectos confusos y grises que contiene la ley, fruto de un proceso legislativo tenso y conflictivo, como se ha descrito antes. Los principios constitucionales tales como la igualdad ante la ley, la proporcionalidad, entre otros, serán de gran auxilio para el organismo vencer escollos en letra, más no el espíritu de la Ley No. 42-08; estos y aquellos facilitados por la Ley No. 107-13, le permitirán a Pro-Competencia conducir sus objetivos y los de la Constitución en dirección hacia la finalidad económica y social del Estado.
Por último, está el origen teleológico de la Ley No. 42-08, el más difícil de entender para el abogado de formación clásica. Sin embargo, Pro-Competencia cuenta con un equipo multidisciplinario en condiciones de dimensionar la normativa hasta sus consecuencias económicas. El origen teleológico de una ley atiende a la razón detrás de la norma. En el caso de la Ley No. 42-08 es la eficiencia económica en provecho de los consumidores o del bienestar social, según indican la propia ley y la Constitución. Es el origen que obliga a fundamentar las decisiones del organismo a partir del análisis económico.
Espero que estas ideas sirvan para rescatar el verdadero y genuino origen de la Ley No. 42-08, conforme el método hermenéutico. Será cuando el organismo regulador publique sus memorias anuales, el momento para evaluar en retrospectiva, la visión política inserta en sus ejecutorias, decisiones, y reflejadas en los datos y estadísticas que estas arrojen respecto del funcionamiento de los mercados. Entonces y no ahora, será el momento para: calificar en sentido general, su debido cumplimiento al mandato legal; comprobar por donde de transita su visión de la ley; y opinar si las partidas del gasto público destinadas a mantener su presupuesto son razonables.
Por el momento, Pro-Competencia amerita ganarse el voto de confianza de la sociedad, que ha esperado paciente y atenta, dando uso y aplicación integral a todas las atribuciones a su cargo para el beneficio económico colectivo.