Derecho e Institucionalidad

¿Neoconstitucionalismo o constitucionalismo pospositivista? (1)

El fin del Derecho privado es la libertad, mientras que el Derecho público es la igualdad para que reine la Paz, porque el abuso de la libertad nos genera conflictos, excesos y pobreza; mientras la igualdad, nos genera Paz y Orden.

Por José Manuel Jerez

Un abogado que no conozca la historia del pensamiento de las instituciones jurídicas tiene, obviamente, un gran déficit en su formación. No se trata de un simple o complejo manejo de la legislación o codificación positiva, sino más bien de la formación y visión integral u holística del abogado o profesional del Derecho, independientemente de una práctica específica. Imposible tener una cabal aprehensión y comprensión actualizada de una materia objeto de estudio sin conocer su origen y desarrollo histórico.

Lo dicho en el párrafo anterior es lo que marca la diferencia entre un abogado o profesional del Derecho y un jurista. Sin detenernos en un mayor análisis, las principales teorías acerca del origen del Derecho las podemos resumir en teológica, contractualista y sociológica; tampoco profundizaremos en las épocas o culturas pre-románicas del Derecho, tales como: la Egipcia, Sumeria, Mesopotamia y Fenicia. De la Edad Antigua, por considerarlo relevante, solo analizaremos la división del Derecho hecha por los romanos, en: Derecho Público y Derecho Privado, donde encontramos, a partir del corpus iuris civilesde Justiniano, la mayoría de las instituciones del Derecho civil contemporáneo, constituyendo así el fundamento de las vigentes legislaciones europeas y de los principales Estados modernos. La influencia del Derecho romano es tal, que el Derecho que conocemos hoy, sin el romano, no existiría.

Se hace necesario, detenernos en la clásica dicotomía entre Derecho público y privado, la cual, como ya vimos, nos viene, según el “Digesto de Justiniano”, del jurista romano Ulpiano que, atendiendo a un criterio teleológico, el primero protege los intereses generales, mientras el segundo, tutela los intereses particulares, a la vez que recordamos, los que estudiamos la carrera de Derecho, cuando se nos preguntaba si tal o cual materia pertenecía al Derecho público o al privado; teniendo siempre en mente que el Derecho público rige las relaciones jurídicas entre el Estado y los particulares y el privado, las relaciones entre los particulares entre sí, cuyas principales materias nos eran presentadas en un cuadro sinóptico; Derecho privado: civil, comercial o mercantil y Derecho Internacional Privado; y, Derecho público: constitucional, administrativo, penal y Derecho Internacional Público.

Aunque lo anterior es cierto, la definición es superficial o, mejor dicho, no profundamente razonada. Debemos entender la esencia del Derecho público y del Derecho privado. Aquí, abrimos un paréntesis para dirigirnos a nuestros colegas abogados en ejercicio, especialmente aquellos que creen que por mucho hablar, intervenir y citar artículos, leyes y códigos, por ante los jueces apoderados de sus casos, entienden que pueden convencer a unos jueces o magistrados cada día más empoderados, preparados y capacitados, no sólo en la técnica de la ponderación y la argumentación jurídica, que en el estado actual de nuestro Derecho ya es mucho decir, sino también, en los principios fundamentales y transversales a todas las ramas del Derecho. Decimos esto, porque el Derecho es, tal como lo dice Manuel Atienza, entre otros juristas, “Argumentación” y, es imposible argumentar sino se ha estudiado a fondo la Filosofía del Derecho, de la mano de sus principales exponentes. Para saber de cuál fuente beber, debemos tener presente que hay países productores y otros receptores de Derecho.

 Cerramos el paréntesis y seguimos. En efecto, si profundizamos un poco más veremos que el Derecho privado implica la libertad individual de la persona, mientras el Derecho público es un ejercicio de índole colectivo.Los intereses individuales no siempre coinciden con los intereses colectivos, ya que el privado, es un Derecho que inmiscuye a la persona en cuanto a sus derechos subjetivos más importantes, como la vida, propiedad y libertades fundamentales, es decir, libertad de creer, libertad de expresión, libertad de asociación, libertad de transito, etcétera, entre la que se encuentra, la libertad contractual;pero, una Sociedad donde las personas son libres genera una desigualdad y, al Derecho público lo que le interesa regular es: la Colectividad, el Orden público, la Paz,pues en una Sociedad donde las personas son libres, nunca falta aquél que abusa de su libertad, de su propiedad privada, etcétera, en detrimento del indefenso; de aquél, que no tiene las herramientas, las habilidades y el conocimiento, lo cual deviene en una Sociedad llena de conflictos y problemas.

Lo anterior, es la razón del nacimiento del Derecho público, el cual busca establecer reglas de juego equitativas y justas, en aras de que reine el orden, la paz y el bien común. Pudiendo concluir que el fin del Derecho privado es la libertad, mientras que el Derecho público es la igualdad para que reine la Paz, porque el abuso de la libertad nos genera conflictos, excesos y pobreza; mientras la igualdad, nos genera Paz y Orden. Siendo más claro, el Derecho público busca regular materias que las personas individuales en su actitud egoísta no les interesa por su poca o falta de rentabilidad y utilidad económica, como el medio ambiente, trabajo de los menores, protección de las personas vulnerables, etcétera. Ésta es la verdadera razón de la existencia del Derecho privado y el Derecho público: uno garantiza la libertad, el otro la igualdad.

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