La proclamación de la Constitución de 2010 redimensiona la visión del Estado y su forma de gobierno, redefine los valores supremos y los principios fundamentales sobre los cuales se erige nuestra Nación. Con ella se crea un nuevo catálogo de derechos fundamentales, incluso incorporando a esta clasificación aquellos que tradicionalmente eran considerados como libertades, principios programáticos o derechos sociales no exigibles directamente, como en ordenamientos constitucionales de otras naciones.

Como hemos afirmado en artículos anteriores, la entrada en vigencia de esta nueva Constitución, trae como consecuencia la obligada revisión de todos los textos legales y normativos que le preceden para determinar su conformidad con ella o, dicho de otro modo, interpretar dichos textos de conformidad con la Constitución. Es así que, el ordenamiento energético de la República Dominicana no escapa a este necesario análisis, especialmente en una materia que aun siendo pilar del desarrollo y sostenibilidad económica de los pueblos, en nuestro caso aún no hemos podido lograr un nivel de desarrollo, para dar respuesta a las necesidades de la demanda ni de la operatividad del mercado de una manera eficiente.

No cabe lugar a dudas de que la configuración actual del sistema energético nacional se debe, en gran medida, a los intereses políticos encontrados y enfrentados a través de la historia. Ese devenir histórico ha impulsado la transformación del Estado en un ente de administración de servicios públicos a un Estado regulador que, en el caso particular del subsector eléctrico, a través de la historia ha pasado por un ir y devenir hacia esa transformación definitiva que aún no llega.

Sin embargo, y como resultado de la  proclamación de la Constitución de 2010 se adopta la cláusula de Estado social y con ella, en palabras de RODRÍGUEZ GÓMEZ, “un paradigma constitucional que marca un quiebre con el liberalismo clásico que había caracterizado buena parte de la tradición constitucional dominicana”. La adopción de ese Estado social trae consigo una mayor efectividad, seguridad y protección de los derechos fundamentales y los bienes constitucionales, tanto frente al Estado como frente a los particulares. Con él se busca poner en igualdad de condiciones a quienes se encuentran en desigualdad, considerándose al Estado como el corrector natural de las fallas, sean éstas de mercado o de tutelaje, debiendo mantener su propósito inicial de atender a la eficiencia, a la razón y a la proporcionalidad, como objeto principal de todo Estado social sin que éste llegue al extremo de convertirse en socialista.

En esencia, podemos destacar que, a los efectos constitucionales en el sector, se destacan la aplicabilidad de la referencia a servicio público, la protección al medio ambiente, la libertad de empresa, el derecho a la propiedad y la protección a los derechos de los consumidores. Haciendo una breve exposición:

1. El servicio eléctrico empalma perfectamente con la concepción de servicio público a que hace referencia el art. 147 CD. Esto se debe, principalmente por sus características, la forma de obtener permisos y concesiones, el alto nivel de regulación, los factores de seguridad envueltos en él y la facultad que tiene el regulador de intervenir las empresas del sector, para mantener el buen funcionamiento, la calidad y la seguridad del servicio.

2. La Constitución de 2010, en tanto Constitución ambiental debe irradiar de ese proteccionismo y alcanzar la normativa del sector, en tanto y en cuanto actualmente se considera en primer orden el aspecto de eficiencia y de economía, antes que el impacto al medio ambiente (Ver nuestro artículo “Mandato constitucional de protección al medio ambiente” publicado en fecha 06 de octubre de 2013, por este mismo medio). En consecuencia, las distintas políticas del sector deben ser armonizadas en el sentido de que deben procurar, en un primer plano la protección del medio ambiente y de los recursos naturales, en provecho de las presentes y futuras generaciones, procurando un desarrollo sostenible en términos medioambientales.

3. La aplicación de la libertad de empresa, en tanto prerrogativa constitucional, al ámbito del ordenamiento eléctrico: Conforme el criterio jurisprudencial recogido mediante Sentencia de la Suprema Corte de Justicia, número 22, de febrero de 2010, B.J. 1191, se hace alusión a que las empresas de distribución de energía no están “…dotadas de las prerrogativas del Estado, sino que fueron creadas para realizar por sí mismas y a través de sus entidades subordinadas, actividades industriales y comerciales, por lo que son susceptibles de ser sometidas a todo tipo de vías de ejecución, al igual que las empresas de propiedad privada…”. De lo anterior, podemos concluir que las empresas distribuidoras, al igual que el Organismo Coordinador, están amparadas de los derechos y prerrogativas de la libertad de empresa, distinto al caso de las empresas de Transmisión (ETED) y de Generación Hidroeléctrica (EGEHID), las cuales son eminentemente estatales desde su concepción y no se encuentran alcanzadas por ese derecho fundamental.

4. El derecho de propiedad alcanza no sólo los derechos reales, sino también a los derechos adquiridos desde el momento en que pasan a formar parte del patrimonio de la persona. Siendo así, deben estar alcanzados con las prerrogativas que confiere este derecho las transacciones económicas realizadas ante el Organismo Coordinador por parte de los agentes que participan en el mercado spot. Pero, además el derecho de propiedad cede ante las expropiaciones forzosas, posibles incluso contra empresas e instalaciones, y las expropiaciones especiales realizadas a través de la figura de la servidumbre, con la finalidad de realización, levantamiento y construcción de obras de infraestructura necesarias para el sector, contenidas en la Ley General de Electricidad.

No obstante lo anterior, debemos tomar en cuenta las limitaciones a los derechos de propiedad y de la libertad de empresa que, como consecuencia de otros derechos, como por ejemplo el de protección al medio ambiente, o como consecuencia de su condición de servicio público y los principios que constitucionalmente les son aplicables, son necesarios para lograr su universalidad, accesibilidad, eficiencia, transparencia, responsabilidad, continuidad, calidad, razonabilidad y equidad tarifaria. Dentro de esas limitaciones, podemos mencionar: el despacho de unidades de generación conforme al orden de mérito con preferencias de las hidroeléctricas, las disposiciones relativas al tiempo mínimo de permanencia en línea, necesidad de permitir el paso de los funcionarios del ente regulador a las instalaciones de generación y distribución, la obligación de realizar los mantenimientos en los plazos y tiempos requeridos, etc.

5. Los derechos de los consumidores son extensibles, en nuestro ordenamiento constitucional, a personas físicas y morales abarcando a consumidores y usuarios que adquieran, consuman, utilicen o disfruten de productos y servicios, adquiridos a título oneroso, como destinatarios finales de los mismos para fines personales, familiares o de su grupo social. Quedando excluidos aquellos adquiridos para fines comerciales.

Los derechos de los consumidores y usuarios se sustentan sobre la existencia de un mercado libre y competitivo, es por ello que los economistas hablan de la transición de una regulación del monopolio a una regulación para la competencia. Razón por la cual, las bases de una regulación óptima deben encaminar los incentivos de las empresas y los consumidores, “estableciendo los mecanismos que señalen de manera eficiente la escasez relativa de la electricidad, que permitan la recuperación de las inversiones, que incentiven la inversión a largo plazo y que aseguren el suministro eléctrico” (AGOSTI y PADILLA).

En definitiva, entendemos debe iniciarse un debate que tienda a la modificación integral del ordenamiento energético, con particular atención al subsector eléctrico, de modo que se refuercen las instituciones reguladoras, los medios de control, pero al mismo tiempo se protejan los ámbitos de libre competencia, libre empresa, derecho a la propiedad, al medio ambiente y los derechos de los consumidores o usuarios del servicio y sus derivaciones.