Para construir una casa, un carpintero trabaja con determinados materiales, como por ejemplo: martillos, clavos, maderas y sierras. Pero, estos materiales, si bien inciden en la forma en que queda terminada la casa, no la determinan de manera absoluta. Es el carpintero, utilizando los materiales que tiene a disposición, quien da a la casa la forma que él entiende correcta, de acuerdo al fin que se trazó de inicio.
Los jueces, al igual que los carpinteros, trabajan con determinados materiales para construir una sentencia. Dentro de estos materiales están, entre otros, las disposiciones establecidas en el ordenamiento jurídico, la jurisprudencia de los tribunales y el trabajo académico de los llamados doctrinarios del derecho. Usualmente, contrario a lo que sucede con la carpintería, se suele pensar que la actividad judicial está conminada por los materiales jurídicos con que trabaja. Es decir, se piensa que poco importa la forma que un juez entiende correcta para dictar una sentencia de acuerdo al fin que inicialmente concibió.
Lo cierto es, que tanto en la elaboración de una sentencia como en la construcción de una casa, juega un papel fundamental la forma en que se trabajen los materiales destinados para ello. No existe un resultado predeterminado por más restringidos y limitativos que sean los materiales. Todo dependerá del “comportamiento estratégico” que adopte el trabajador, ya sea judicial o de carpintería, para emprender su trabajo.
El jurista norteamericano Duncan Kennedy parte de esta interesante concepción para realizar una crítica al formalismo y positivismo jurídico, que se limita a encuadrar la discrecionalidad de los jueces de acuerdo a unos supuestos “casos difíciles” y otros supuestos “casos fáciles”. Los casos difíciles serían aquellos en los cuales, según H.L.A. Hart, la “penumbra de duda” de las normas a aplicar es mayor que “el núcleo de certeza” de las mismas. Por el contrario, los casos fáciles serían aquellos en los que “el núcleo de certeza” es mayor a “la zona de penumbra”.
Para Kennedy, más que el grado de determinación o indeterminación de la norma, lo que verdaderamente incide en la solución del caso es la estrategia de trabajo que adopte cada juez para alcanzar un determinado resultado. Por ello, afirma que en la interpretación jurídica incide inevitablemente el comportamiento estratégico de quien está llamado a interpretar. Este comportamiento estratégico, es entendido por Kennedy como “la elección, fundada en motivaciones externas, de trabajar para desarrollar una de las posibles soluciones del problema jurídico en cuestión en lugar de otra.”[1]
Bajo ese criterio, no son los medios que el juez utiliza los que determinan un posterior fin, sino el fin previamente delimitado por el juez el que determina cuáles son los medios que debe utilizar para llegar a él. Este fin muchas veces no es de carácter jurídico. Puede ser un fin práctico, ideológico, ético, político, o incluso politiquero y corrupto. Este último, fue el fin estratégico que se trazó el juez Moscoso Segarra al conocer de la acusación contra Félix Bautista: dar un no ha lugar cómplice de la politiquería y de la corrupción.
Las elecciones estratégicas a las que hace referencia Kennedy, consisten en decidir cómo desplegar el trabajo de investigación, pero sobre todo en cómo desplegar los razonamientos jurídicos. Por ello, el trabajo de Moscoso Segarra que dio resultado a la Resolución 544-15, estuvo tendencialmente dirigido a poder justificar su fin estratégico. Esto lo logra trabajando con los materiales jurídicos de manera que la“casa” le quede como él desea.
La resolución del no ha lugar revela esta realidad en forma latente. Por ejemplo, al aplicar la garantía de no doble persecución frente a Félix Bautista y la mayoría de los imputados, lo hace en una forma sumamente extensiva y proteccionista, no obstante sí existían elementos fundados para negar la oposición de la cosa juzgada a dicho proceso. Pero, también en esta parte, recurre Moscoso Segarra a una utilización antojadiza, y de acuerdo a su fin estratégico, de uno de los materiales con los que trabaja: la doctrina.
Muchos de los argumentos que Moscoso Segarra utiliza para justificar la doble persecución son extraídos de una obra del procesalista argentino Alberto Binder.[2]Sin embargo, pasa por alto los argumentos de este autor que no le convienen a los fines de asegurar su fin estratégico.
Por ejemplo, el último párrafo de la página 381 de la Resolución, establece que para determinar la identidad objetiva como elemento de la cosa juzgada, no importa la subsunción legal de los hechos. Contrario a este criterio, Alberto Binder, en la siguiente página de la cual Moscoso Segarra extrae parte de sus argumentos, establece que “para la determinación de la identidad de hecho, es imprescindible remitirse a su significado jurídico. Los procesos de subsunción son un camino de ida y vuelta, en los que se transita de la información fáctica a la norma jurídica y de está a los hechos otra vez.”[3]
Obvio que este criterio no fuera tomado en cuenta por el juzgador. De haberlo hecho las nuevas imputaciones contenidas en la acusación hubieran incidido en la delimitación misma de los hechos, lo que podía haber llevado a la conclusión de que no existía una identidad de objeto y, por tanto, no podía aplicarse la no doble persecución.
Moscoso Segarra prosiguió utilizando los materiales jurídicos en una forma que permitiera alcanzar su fin estratégico. Así lo hizo cuando descartó pruebas emitidas por la Superintendencia de Bancos sobre informaciones financieras de los imputados, por haber sido rendidas sin orden judicial previa. Esto no obstante la Ley de Lavado de Activos considera al Ministerio Público como autoridad competente para solicitar dichas informaciones, y de esa forma se han manejado innumerables casos en la justicia dominicana, algunos incluso instrumentados por el juez cuando era Procurador Fiscal del Distrito Nacional.
En ese mismo sentido, como forma de construirse a sí mismo un argumento forzado de autoridad, la Resolución cita parte del voto disidente de una sentencia del Tribunal Constitucional totalmente fuera del contexto que aplicaba al caso.
Moscoso Segarra determina en su decisión una inexistencia de los elementos constitutivos que configuran los tipos penales de abuso de poder, falsedad en escritura, desfalco, estafa al Estado dominicano y lavado de activos, cuestión que comúnmente es ponderada en un juicio de fondo.
Pero la desfachatez mayor la comete, cuando para justificar la imperatividad legal de una auditoría previa de la Cámara de Cuentas a los fines de poder ejercer la acción penal en estos casos, cita otra sentencia del Tribunal Constitucional de manera totalmente tergiversada y manipulativa. El fondo de dicha sentencia no tenía nada que ver con lo que estaba decidiendo Segarra.
Esta forma en que el juez Moscoso Segarra interpretó y aplicó los materiales jurídicos, revela incontestablemente la condescendencia de la misma con el fin estratégico de dar un no ha lugar a Félix Bautista y sus secuaces. Revela el fin politiquero y corrupto de la decisión.
Si bien este fin de jurídico tiene poco, a las decisiones judiciales siempre se les da un efecto retórico particular: el de la necesidad estrictamente jurídica de las mismas.
Lamentablemente, esta negación del elemento político que verdaderamente predomina en una decisión, se extiende a los abogados y otros ciudadanos. Por ello, las únicas críticas “legítimamente válidas” frente a la decisión, se reducen a aquellas fundamentadas en razonamientos jurídicos e institucionales, no así en razonamientos políticos y críticas personales.
Esta idea es sumamente ingenua y no hace otra cosa que no sea servir inconscientemente de cómplice a un sistema de justicia corrupto. Aquí el problema principal no es de razonamientos jurídicos, sino de identificar el fin político de la decisión y responder a la misma con el mismo carácter político.
Por otro lado, las instituciones no son entes inertes e impersonales abstraídos de los sujetos que las componen. Las instituciones son una suma de subjetividades que se objetivizan, que, sin ser redundante, se institucionalizan. Ya diría Martí: “De mala humanidad no se pueden hacer buenas instituciones”. Esa mala humanidad se identifica hoy en Moscoso Segarra, o más bien el “mocoso que se agarra” de lo que sea para cumplir el fin que le ha sido encomendado. La crítica personal no es solo válida, sino necesaria.