Ni más ni menos: un monumento a la arbitrariedad, a la carencia absoluta de objetividad. Un ejercicio rústico y atrevido de la función administrativa que evidencia un despropósito y un claro desprecio por el Estado de Derecho y por la institucionalidad. Así puede tildarse la resolución a través de la cual el hoy director general del Instituto Dominicano de Aviación Civil (IDAC) declaró lesivo para el interés público el acto administrativo contenido en la “comunicación núm. 2293, de fecha once (11) de agosto de 2020, que formaliza el inicio del proceso de construcción y fiscalización del proyecto Aeropuerto Internacional de Bávaro”. Un acto que ha recibido el repudio de la comunidad jurídica. Se trata de la resolución núm. 17/20.
Con la aprobación y puesta en vigencia de la Ley núm. 107-13, sobre Derechos de las Personas en sus relaciones con la Administración y de Procedimiento Administrativo (G. O. Núm. 10722, 8 de agosto de 2013), aquellos actos administrativos de contenido favorable (licencias, subvenciones, autorizaciones, permisos, dispensas, etc.) no pueden ser libremente revocados por la Administración pública que los expide. Para ello se impone el agotamiento de un proceso sui generis que carga sobre los hombros de los jueces de lo contencioso administrativo el pronunciamiento de su nulidad o anulabilidad. Se trata del proceso de lesividad. En otras palabras, una Administración pública, no obstante haya dictado un acto administrativo favorable en ejercicio de sus competencias, no podrá por sí misma invalidarlo ni desconocer sus efectos jurídicos que se despliegan de su existencia: en todo caso, deberá recorrer antes el proceso de lesividad, siempre que se verifique una contrariedad a derecho y una afectación negativa del interés general que haga necesaria su invalidación.
El proceso de lesividad se define como el cauce procesal especial a través del cual la Administración autora de un acto favorable o declarativo de derechos impugna dicho acto ante la jurisdicción contencioso-administrativa, previa declaración de lesividad del mismo (Diccionario panhispánico del español jurídico, RAE). Es un proceso que se verifica en dos fases: (i) una fase en sede administrativa que culmina con la declaratoria de lesividad del acto; y (ii) una fase judicial, excepcionalísima dado que supone una inversión de la posición tradicional de la Administración como demandada (por la de recurrente o demandante), en sede de la jurisdicción contencioso-administrativa, que termina con el pronunciamiento o no de la nulidad o anulabilidad del acto, según sea el caso.
La fase en sede administrativa, en tanto culmina mediante el dictado de un acto administrativo, precisa como es obvio de un procedimiento administrativo, de uno que responda a su doble finalidad (cuyo fundamento radica en el artículo 138.1 de la Constitución): que asegure, por un lado, el acierto en la decisión administrativa, valorando todos los intereses en juego; y, por el otro, que garantice el respeto de los derechos de los interesados (art. 15.1, Ley núm. 107-13). Incluso el “considerando séptimo” de la Ley núm. 107-13 es sumamente claro en cuanto al significado del procedimiento administrativo como “instrumento esencial” y como garantía del derecho de las personas.
Esta declaración de lesividad —que se produce, insisto, mediante un acto administrativo— constituye “una exigencia previa para acceder al recurso contencioso administrativo.” (PALOMAR OLMEDA, Alberto et. al. Practicum: proceso contencioso-administrativo. Thomson Reuters Aranzadi. 2015, p. 201). Se erige, pues, en “un presupuesto para procedibilidad del procedimiento que se inicie con la intención de lograr que los órganos del orden contencioso-administrativo procedan a anular el acto lesivo para el interés público.” (Ibidem.).
No existe duda en la doctrina de que la declaratoria de lesividad requiere del agotamiento previo de un procedimiento administrativo con audiencia de los interesados. Por ejemplo, a decir de SANTAMARÍA PASTOR, la “declaratoria de lesividad debe producirse como consecuencia de un expediente en el que, cuando menos, debe darse vista y audiencia a los interesados (…)” (SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso, Principios de derecho administrativo, t. II, 5ª ed., Madrid, Tecnos, 2018, p. 539). En igual sentido se refiere el profesor Muñoz Machado: La acción —la de lesividad, m. f. c.— se divide, pues, en dos fases, la primera puramente administrativa en que el órgano competente lleva a cabo un pronunciamiento formal, mediante un acto adoptado con todas las garantías y, necesariamente, con audiencia de los interesados, de que otro acto anterior, al que la declaración se refiere, es lesivo para el interés público. Ulteriormente procederá a su impugnación ante la jurisdicción contencioso-administrativa (Muñoz Machado, Santiago, Tratado de derecho administrativo y derecho público en general, t. XII, 4ª ed., Madrid, BOE, 2015, pp. 225-226). Por último, en esa misma línea se inscribe ALENZA GARCÍA: [E]sa impugnación ha de ir precedida de una previa declaración de lesividad, que se aprobará tras la tramitación de un procedimiento con todas las garantías, incluida la audiencia de los interesados, y que deberá motivar la causa de la invalidez y el daño que la subsistencia de dicho acto genera al interés público (ALENZA GARCÍA, José F. Revisión, revocación y rectificación de actos administrativos. Madrid. ARAZANDI, 2018, p. 154).
De lo que se trata es de que la resolución emanada arbitrariamente del director general del IDAC no hace sino vulnerar por completo el debido proceso administrativo. Este se concibe, a decir del Tribunal Constitucional (TC) en su sentencia 426/18, como un verdadero límite contra la eventual arbitrariedad de la administración pública en sus actuaciones. Mejor aún, en su sentencia 205/20, el TC refiere que el derecho a ser oído antes de que se adopten medidas administrativas que les puedan afectar desfavorablemente implica una forma de participación activa de las personas en los procedimientos y/o en la actuación administrativa para que sean escuchadas y puedan expresarse antes de la adopción de decisiones que les afecten. Dicho derecho conlleva que la Administración valore y decida sobre lo planteado por los administrados que pueden resultar afectados, lo que garantiza que pueda adoptar oportunamente las correcciones en el procedimiento o que no se vulneren derechos e intereses legítimos del destinatario de la norma o acto administrativo que se tome.
De ahí que el procedimiento administrativo sea el cauce formal (GONZALEZ PÉREZ) que asegura que las personas ejerzan su derecho de defensa frente a la Administración, conforme a los principios y derechos subjetivos establecidos en los artículos 3, numerales 1 y 22, y 4, numerales 1, 4, 8, 9, 19, 26 y 29 de la Ley núm. 107-13. Pero muy especialmente, en atención al precepto establecido en el art. 4.8 de dicha legislación, consistente en el [d]erecho a ser oído siempre antes de que se adopten medidas que les puedan afectar desfavorablemente. Por ende, prescindir completamente de un procedimiento administrativo, llevándose de encuentro la garantía de audiencia y el debido proceso, no conduce a otro camino que no sea a la nulidad absoluta o de pleno derecho de ese acto, conforme al artículo 14 de la Ley núm. 107-13, pues, en razón de este último, son nulos de pleno derecho los actos administrativos que (…) vulneren cualquiera de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución (…) o prescindiendo completamente del procedimiento establecido para ello (…).
Lo reitero: es un monumento a la arbitrariedad que no encuentra defensores. Incluso, por increíble que parezca, ni su propio “autor” la defiende. Y es que, justo al momento de escribir estas líneas, el entrecomillado autor de este inefable engendro, el director general del IDAC, ha notificado un nuevo “acto”. Un sorprendente acto —que por supuesto no ha recibido ningún tipo de publicidad— en el que con absoluto descaro, además de reconocer la importancia del debido proceso administrativo y de que no se verificó el mismo en la declaratoria de lesividad que medió antes, intenta vender la idea de que la referida declaratoria es el “inicio” de un “procedimiento”; de que no se trató de un acto administrativo conclusivo y de que ahora, después de perpetrada la arbitrariedad, se le otorgaría la anhelada audiencia al interesado, el Grupo ABRISA. Todo lo anterior sin siquiera retractarse de su desaguisado originario. ¡Increíble!
El autor es consultor legal externo del Grupo ABRISA.