Educación y Democracia

Mi opinión sobre la 168

Por Francisco Alvarez Valdez

Pronto solo se le identificará como la sentencia 168 y todo el mundo sabrá, en nuestro país y fuera de él, que es la dictada por nuestro Tribunal Constitucional, que ordenó una auditoria “minuciosa” de los nacidos en nuestro territorio desde el año 1929 de padres extranjero en condición de ilegales, a quienes se les despoja de la nacionalidad dominicana, aunque la hayan tenido desde su nacimiento (incluso muchos hasta su muerte) y por lo tanto habrá que inscribirlos en una lista especial (aunque hayan fallecidos), a fin de anular sus actas de nacimientos, e iniciar un proceso de regularización cuando se determinen las condiciones que deberán cumplir.

Un primer aspecto debe quedar claro como el agua: nuestro país tiene derecho a determinar las condiciones bajo las cuales cualquier persona adquiere la nacionalidad dominicana.

Pero también debe quedar claro como el agua que ningún país, incluido el nuestro, puede variar esas condiciones de adquisición de la nacionalidad con efectos retroactivo sin ir contra el orden de los derechos humanos internacionalmente reconocidos desde la Declaración de los Derechos Humanos de 1948, que nuestro país ha ratificado y que por lo tanto nos obliga.

Estoy convencido que la mayoría de los jueces o juezas del TC ha votado a favor de la 168 porque entiende que esta es la decisión que más conviene a nuestro país. Es decir, lo ha hecho de buena fe, basado en sus convicciones personales, algunos de los cuales han externado públicamente en el pasado. Por igual, los hay profundamente cristianos que aunque reconocen que el drama humano se acentúa con la decisión y saben que Dios no distingue a sus hijos por nacionalidad, abordan el tema con un nacionalismo a ultranza, sin tomar en cuenta ni las reglas de Dios ni las del hombre.

La 168 ha abierto un debate que nos concierne a todos y a todas y nadie puede ser marginado del mismo, ni voluntariamente marginarse. No estoy diciendo que todos y todas deban alinearse con los criterios de este artículo, pues estoy muy consciente de que puedo equivocarme, pero además de que se trata de un tema que dividirá a la nación dominicana.

Expongo a continuación mi criterio sobre los aspectos de la 168, una sentencia que no puedo defender, ni como abogado ni como ciudadano dominicano.

El debido proceso.

El debido proceso es la garantía establecida por la Constitución con la finalidad de que la justicia actué de manera imparcial, sin abuso, garantizando el derecho de defensa, respetando las reglas preestablecidas.

El orden en que debieron ocurrir las cosas desde el punto de vista procesal fue invertido por el TC. Si la señora Juliana Dequis estaba solicitando que se le entregara un acta de nacimiento que existe, pero que la JCE le negaba sin apoyo de decisión judicial alguna, correspondía al TC ordenar la entrega del acta y no entrar en temas de los que no fue apoderado.

Pero el TC decretó que la señora Dequis no tenía derecho a la nacionalidad dominicana cuando no estaba apoderado de este tema. Peor aún, el TC no le dio la oportunidad a la señora Dequis de defenderse de ese nuevo caso que dio lugar al despojo de su nacionalidad, violando el debido proceso que otorga el derecho a ser escuchado por los jueces antes de cualquier decisión. Se trata del más elemental de los derechos que conforman el debido proceso: el derecho a defenderse.

También se viola el debido proceso cuando se sustrae el caso del tribunal al que le correspondía fallarlo. Resulta notorio el esfuerzo realizado por el TC para conocer y decidir el caso. Sus propios precedentes le obligaban a declinarlo ante el Tribunal Superior Administrativo, pero decidió retenerlo y decidirlo alegando “economía procesal”, un argumento objetivo que no podrá respetar para la mayoría de los casos futuros que se le presenten.

El principio de favorabilidad.

El artículo 74, ordinal 4 de la Constitución define el principio de favorabilidad de la siguiente manera:

“Los poderes públicos interpretan y aplican las normas relativas a los derechos fundamentales y sus garantías, en el sentido más favorable a la persona titular de los mismos y, en caso de conflicto entre derechos fundamentales, procurarán armonizar los bienes e intereses protegidos por esta Constitución.”

Este principio es repetido en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, pero no fue respetado por el TC, que interpretó los textos en la forma más desfavorable posible a la señora Dequis Pierre, titular innegable de derechos humanos, sin importar la cuestión de la nacionalidad.

Lo peor de todo es que la sentencia guarda absoluto silencio al respecto. Ni siquiera pretendió justificar las razones que le llevaron a no aplicar este principio.

El principio de vinculatoriedad.

El principio de vinculatoriedad se encuentra consagrado en el artículo 7, ordinal 13 de la Ley Orgánica del TC, con estas palabras:

“Las decisiones del Tribunal Constitucional y las interpretaciones que adoptan o hagan los tribunales internacionales en materia de derechos humanos, constituyen precedentes vinculantes para los poderes públicos y todos los órganos del Estado.”

El TC viola el principio de vinculatoriedad por cuanto ya la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) dispuso en sentido contrario a la interpretación en que se basa el TC, al afirmar que:

“La Corte observa que, para considerar a una persona como transeúnte o en tránsito, independientemente de la clasificación que se utilice, el Estado debe respetar un límite temporal razonable, y ser coherente con el hecho de que un extranjero que desarrolla vínculos en un Estado no puede ser equiparado a un transeúnte o a una persona en tránsito”.

“En un sistema de jus soli, sólo hace falta el hecho de que un niño (a) haya nacido en el territorio del Estado y que la condición migratoria de sus padres no puede ser una condición para el otorgamiento de la nacionalidad, exigir la prueba de la misma, constituye una discriminación.”

El principio de vinculatoriedad es de aplicación pacifica en doctrina y jurisprudencia y hasta nuestro TC lo ha reconocido así, por ejemplo, en la sentencia TC/0084/13, en la que expresó:

“Respecto de las limitaciones de la protección de la vida privada de los funcionarios públicos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado –mediante jurisprudencia que nos vincula y respecto de la cual este Tribunal expresa su conformidad- que “en una sociedad democrática los funcionarios públicos están más expuestos al escrutinio y a la crítica del público. Este diferente umbral de protección se explica porque se han expuesto voluntariamente a un escrutinio más exigente”.

El principio de no retroactividad.

La no retroactividad de la ley es un principio universal, expresado en nuestra Constitución de la siguiente forma:

“Artículo 110.- Irretroactividad de la ley.La ley sólo dispone y se aplica para lo porvenir. No tiene efecto retroactivo sino cuando sea favorable al que esté subjúdice o cumpliendo condena. En ningún caso los poderes públicos o la ley podrán afectar o alterar la seguridad jurídica derivada de situaciones establecidas conforme a una legislación anterior.”

No cabe duda de que la sentencia del TC pretende aplicar de manera retroactiva la Constitución del 2010, que es la primera que establece que no son dominicanos los nacidos en territorio dominicano de padres extranjeros que residan ilegalmente en el país. Los redactores de la Constitución de 2010 estaban tan conscientes de que el criterio de “extranjeros en tránsito” no se podía aplicar a los que residen ilegalmente en el país, que redactó el nuevo texto dejando la excepción existente desde 1929 (los nacidos en territorio dominicano de padres que se hallen en tránsito), pero agregando la nueva excepción: “o residan ilegalmente en territorio dominicano”.  Es claro que son dos condiciones diferentes.

Y nuestra nueva Constitución fue tan clara con respecto al tratamiento en el tiempo del tema de la nacionalidad, que dispuso expresamente en el ordinal 2 del artículo 68, que son dominicanos y dominicanas “quienes gocen de la nacionalidad dominicana antes de la entrada en vigencia de esta Constitución.” En otras palabras, que ahora usted no puede variar la forma en que siempre hasta el año 2005, las autoridades públicas dominicanas, incluyendo sus tribunales, habían interpretado el concepto de tránsito, regulado incluso por el reglamento de migración de 1939, que limitaba el tránsito a 10 días.

Esa distinción que hace el TC de personas en “tránsito” o personas calificadas como “transeúntes” no resiste siquiera una revisión con el diccionario en la mano. Pero de lo que se trataba era de crear un nuevo concepto y entonces aplicarlo retroactivamente bajo el entendido de que así fue como debió ser entendido siempre, aunque la realidad fuera otra muy distinta.

Violación de la prohibición de la discriminación.

El TC entiende que la raza es uno de los elementos que integran la nacionalidad,  en desacuerdo  con la tendencia mundial que prohíbe utilizar aspectos raciales para negar derechos, incluyendo el de la nacionalidad. El TC utiliza el concepto racial de la siguiente forma:

“De manera general, la nacionalidad se considera como un lazo jurídico y político que une a una persona a un Estado; pero, de manera más técnica y precisa, no es solo un vínculo jurídico, sino también sociológico y político, cuyas condiciones son definidas y establecidas por el propio Estado. Se trata de un vínculo jurídico, porque de él se desprenden múltiples derechos y obligaciones de naturaleza civil; sociológico, porque entraña la existencia de un conjunto de rasgos históricos, lingüísticos,raciales y geopolíticos, entre otros, que conforman y sustentan una idiosincrasia particular y aspiraciones colectivas; y político, porque, esencialmente, da acceso a las potestades inherentes a la ciudadanía, o sea, la posibilidad de elegir y ser elegido para ejercer cargos públicos en el Gobierno del Estado.”

Que dice la Convención Universal de los Derechos Humanos de 1948:

“Artículo 2.

Toda persona tiene todos los derechos y libertades  proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna deraza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición.”

Entre esos derechos que disfruta todo ser humano sin distinción de raza se encuentra el de la nacionalidad, según establece la propia Convención Universal de los Derechos Humanos.

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