En las últimas semanas ha llegado a mi escritorio la inquietud de personas e instituciones sobre la posición del Estado dominicano respecto del tema de la maternidad subrogada o del alquiler de vientre. He creído conveniente iniciar una discusión sobre el tema, desde este importante espacio.

Como todos sabemos, esa práctica consiste en un convenio a través del cual una mujer acepta gestar en su vientre una criatura para, una vez nacida, entregarla a la pareja solicitante, bien sea por motivos de infertilidad, peligrosidad y hasta por comodidad. Esta práctica se lleva a cabo, una veces como acto de caridad y otras, en virtud de un contrato comercial conocido como vientre de alquiler. Nos vamos a referir a esta última.

El tema ha suscitado innúmeros debates en todas las jurisdicciones del mundo, tanto desde el punto de vista ético, como legal; y es que, ciertamente, su análisis no deja de ser complejo y delicado, así como necesario. No hay dudas de que esta práctica responde a una necesidad que pudiera ser percibida de manera comprensible ante la desesperación de una pareja que no puede tener hijos debido a una dificultad en la mujer, sin embargo, no menos cierto es que entraña una situación irregular, por demás  riesgosa, que de hecho genera desvirtuaciones, entre ellas, no necesariamente la menos grave, que termine siendo un nuevo ítem del mercado.

El abanico tan amplio de posibilidades hace de la práctica un verdadero enjambre de criterios y conceptos. Así ¿Qué sucedería si al nacer la criatura, la madre biológica (cuando esta sea la misma que le dio a luz), se arrepiente de cumplir con lo pactado y decide permanecer con la persona que nació de ella? ¿Puede lo convenido estar por encima del apego de una madre con el recién nacido? Pero ¡si la razón misma de la criatura existir fue el acuerdo! (¿?) ¿Qué tutela el Estado dominicano en este caso? El estudio del tema, desde la óptica jurídica es tan imperativo como desde el punto de vista ético y moral. Por el momento vamos a detenernos en el primero y a concretarnos a la República Dominicana.

Vamos a argumentar en el sentido de que esta práctica no es legal en el país. De la interpretación combinada de algunas disposiciones de carácter general contenidas en la Constitución de la República y en las leyes adjetivas es deducible su ilegalidad, ahora bien, aclaro que en realidad no existe disposición alguna que autorice o prohíba de manera expresa esta práctica, o algún pronunciamiento jurisprudencial que haya sentado una posición sobre este asunto; y en ese sentido se arguye que aún no existe un criterio legal definitivo sobre el particular.

Ahora bien, lo anterior no es óbice para exponer los argumentos legales vigentes que permiten establecer su ilegalidad; y es que tratándose el denominado “alquiler de vientre” de una convención, debemos obligatoriamente remitirnos al contenido de los artículos 6 y 1128 del Código Civil, y 111 de la Constitución política, que disponen:

Artículo 111.- Leyes de orden público. Las leyes relativas al orden público, policía y la seguridad, obligan a todos los habitantes del territorio y no pueden ser derogadas por convenciones particulares.

Art. 6.- Las leyes que interesan al orden público y a las buenas costumbres no pueden ser derogadas por convenciones particulares.

Art. 1128.- Sólo las cosas que están en el comercio pueden ser objeto de los contratos.

De las disposiciones antes transcritas se deducen varios asuntos importantes: En 1er. lugar, que las leyes de orden público no pueden ser derogadas por convenciones entre particulares, y en 2do. lugar, que hay “cosas” que no pueden ser objeto de comercio, siendo dichas prohibiciones un principio de orden público.

Entre las “cosas” que no pueden ser objeto de comercio están los seres humanos.

La cuestión que se plantea es si el alquiler de un vientre respecto de una criatura concebida o por concebirse puede ser objeto válido de un contrato comercial.

Algunos argumentan que sería lo mismo que hace una modelo que alquila su cuerpo para exhibir la moda de una temporada. Sin embargo, el alquiler de un vientre, a los fines expresados, es para dar lugar al desarrollo de un ser humano que es consustancial a todo el proceso de gestación que se produce en dicho vientre.

Interpretamos que en el contexto de la ley vigente dominicana, el alquiler del vientre quedaría dentro de las “cosas” prohibidas como objeto de comercio y por tanto, cualquier contrato con esa finalidad resultaría nulo y contrario a la ley.

La tendencia de la política pública del Estado dominicano en cuanto al particular, es precisamente considerar la ilegalidad de la práctica, que fue la solución francesa, primero, jurisprudencial en 1991, y, segundo, legal desde 1994. Es oportuno destacar que en el proyecto de Código Civil Reformado que reposa actualmente en el Congreso Nacional, en su artículo 17-7 dispone: “Art. 17-7.- Toda convención que tenga por finalidad la procreación o gestación por cuenta de otro es nula”.

Una última cuestión relacionada con el tema. En nuestro Derecho existe una presunción, desde el ángulo legal, de que quien da a luz es necesariamente la madre. Este principio –partus sequitur ventrem– se puede extraer implícitamente de los artículos 312 y siguientes del Código Civil, y también del artículo 345 del Código Penal. Este último dispone: “Art. 345.- [… Quienes] supongan el nacimiento de un niño o niña en una mujer que no le hubiere dado a luz, serán castigados con pena de cinco a diez años de reclusión y multa de quinientos a cinco mil pesos. Si se probare que el niño o niña no estaba vivo, la pena será de seis meses a un año de prisión”.