Mediante decreto 538 del 3 de septiembre de 2021, el Presidente Luis Abinader tuvo a bien disponer la constitución de un fideicomiso publico para la Central Termoeléctrica Punta Catalina, con la finalidad de “crear una estructura de gestión independiente para la administración transparente y eficiente del patrimonio fideicomitido, con el propósito de asegurar la adecuada operación de dicha Central Termoeléctrica.”
Este acto de voluntad propiciado desde la administración central a cargo presidente, y cuyos actos se imputan al Estado como persona jurídica nos lleva a examinar lo que la ley 189/11 sobre el Desarrollo del Mercado Hipotecario y el Fideicomiso ha establecido respecto a esta figura jurídica. Si bien, esta ley al tratar lo relativo al fideicomiso público no estableció de manera expresa un capitulo especial para esta modalidad de fideicomiso; tal y como lo hizo para la constitución de Fideicomisos de Vivienda de Bajo Costo; esto en modo alguno supone una limitación para que el Estado pueda constituir fideicomisos públicos, pues razones de índole constitucional y legal se conjugan para validar su rol como fideicomitente.
En efecto; con la consagración en nuestro texto fundamental de la clausula de “Estado Social,” la cual “garantiza la subsistencia y por tanto es el estado de prestaciones y redistribución de la riqueza” es por ello, que la participación estatal en la constitución de fideicomisos se enmarca dentro del ejercicio de esas prestaciones ejecutadas bajo el principio de subsidiaridad, en la cual el Estado por cuenta propia y en asociación con el sector privado ejerce la actividad empresarial con fin de promover la economía nacional y asegurar a la población el acceso de bienes y servicios básicos de calidad.
En nuestro caso sostenemos que la habilitación del Estado como fideicomitente es una consecuencia de la definición que del fideicomiso hace nuestra ley 189/11; al establecer que el fideicomiso es el acto mediante el cual el fideicomitente transfiere derechos de propiedad u otros derechos reales o personales al fiduciario; en estas circunstancias la condición de fideicomitente viene dada por la capacidad de la persona, sea esta física, de derecho publico o privado; de poder transferir sus derechos de propiedad para la constitución de un patrimonio fideicomitido.
Si, bien es sabido que en el caso particular de fideicomiso público, por efecto del principio de vinculación positiva su accionar no se guía por la discrecionalidad, sino mas bien que su actuación se encuentra supeditada a normas, procedimientos y habilitaciones legalmente establecidas como presupuesto de validez de su actuación. En el caso ocurrente, esta habilitación encuentra asiento en la conceptualización que sobre el fideicomiso publico hace el decreto 95 de fecha 2 de marzo de 2012; el cual otorga la cobertura necesaria al Estado, o a cualquier entidad de derecho publico para constituir fideicomisos públicos para gestionar o implementar obras de interés general respecto a bienes o derechos que formen parte de su patrimonio.
Establecido lo anterior, la ejecución y puesta en marcha del Fideicomiso de Punta Catalina, al ser un fideicomiso de administración supondrá la transferencia en “dominio fiduciario” de todos los bienes y derechos que conforman el patrimonio de dicha central termoeléctrica, bienes y derechos que al ser transferidos al fiduciario, conformaran un patrimonio autónomo o separado, tanto de los bienes del fideicomitente, como de la propia entidad fiduciaria; produciendo de esta manera un blindaje de este patrimonio, solo afectado por actos imputables al propio fideicomiso. Esta trasferencia, aun cuando es transitoria y particular, por tratarse de bienes públicos requerirá la aprobación del Congreso.
Estos bienes y derechos así transferidos pasan a ser detentados por la entidad fiduciaria la cual, a efectos de llevar a cabo el ejercicio pleno de administración, uso, disposición, y reivindicación de los bienes; gozará de las más amplias potestades; siempre conforme las instrucciones recibidas por el fideicomitente; debiendo la entidad fiduciaria entregar los frutos de dicha gestión a la entidad estatal designada como fideicomisaria o beneficiaria, que a los efectos lo será el Ministerio de Hacienda. Una vez cumplidos los objetivos de este fideicomiso, la entidad fiduciaria procederá a restituir al Estado la totalidad de dichos bienes y derechos; despejándose de esta manera la sospecha de una posible disipación de dicho patrimonio publico.
Otro aspecto a ser destacado en este fideicomiso, lo constituye la instrucción impartida por el Presidente de la Republica para la conformación de un Comité Técnico como órgano auxiliar del Fideicomiso de Punta Catalina; el cual se encargara de supervisar la gestión del fideicomiso, las actuaciones del operador, y de la propia entidad fiduciaria; si bien esta instrucción bien pudiera parecer atentatoria a la gestión del fiduciario, la misma se inscribe dentro del amplio margen de discrecionalidad y prerrogativas con que cuenta el fideicomitente al momento de la constitución del fideicomiso; el cual por su naturaleza flexible permite, siempre dentro del marco establecido en la ley la más amplias liberalidades al fideicomitente.
Igual mención merece lo relativo al término del fideicomiso y su posibilidad de renovación, por disposición expresa del Estado como fedeicomitente; lo cual viene a dar certidumbre a este fideicomiso. Sin embargo, por ser este un fideicomiso que además de la administración, envuelve la transferencia de bienes públicos; conforme nuestro parecer la designación del fiduciario debió ser hecha no en base a criterios de afinidad, sino mas bien, a la capacidad técnica y gerencial del fiduciario demostrada en un proceso competitivo conforme a la norma y procedimientos establecidos en la ley de Compras y Contrataciones de Bienes, Obras y Servicios. Pues no podemos obviar el hecho de que en el caso ocurrente, el Estado es el propietario de la entidad designada como fiduciaria; y este a su vez ostenta la condición de fideicomitente; esta identidad de roles, puede además generar conflicto de intereses, atentar contra la transparencia del fideicomiso público, lo cual no resulta aconsejable. No obstante, esta situación pudiera ser perfectamente salvada, si el Congreso al realizar la función de control de la actividad del ejecutivo procede en consecuencia.
Dado el hecho cierto de que la participación del Estado en la actividad económica se realiza con el fin de lograr que las necesidades económicas y sociales más sentidas, que precisan de un tipo especial de respuesta, reciban la misma de forma impecable, resulta rigurosamente indispensable que la constitución de un fideicomiso público sea hecha bajo en cumplimiento absoluto del ordenamiento jurídico del Estado; para de esta forma, no solo reivindicar el uso racional de las poderes concedidos a la administración pública, sino también para proteger al fideicomiso público, instrumento de suma importancia para la consecución de los fines de interés general del Estado.