Otra alternativa en materia de solución de controversias en materia de contratos de alianzas públicos-privadas
En su libro “Infraestructura: Las bases físicas del desarrollo dominicano”, de la autoría del historiador Frank Moya Pons, este reflexiona sobre la importancia de la inversión y la construcción de infraestructura en nuestro país. En la introducción del libro, que fue puesto en circulación con motivo del 35 aniversario del Grupo Estrella[1], -uno de los principales consorcios del sector de la construcción de la República Dominicana-, el autor establece que sin la construcción de infraestructuras el país no habría cambiado tan profundamente como lo ha hecho en las últimas décadas.
Agrega Frank Moya Pons que en el último siglo hubo gobiernos para quienes la inversión en obras públicas ha sido más prioritaria que el gasto social, mientras que otros han mostrado más interés en la realización de pequeñas y medianas obras de impacto social inmediato.
Sin embargo, el autor opina que para entender los procesos de crecimiento y modernización de la República Dominicana se debe tomar en cuenta que estos no han sido el resultado únicamente de la iniciativa estatal, sino también de la privada. Para él, en sectores como el turismo y el de las zonas francas, la iniciativa privada ha liderado el crecimiento y la inversión. A la vez que este empuje del sector privado ha obligado al Estado dominicano a salir de su zona de confort y contribuir con las obras básicas o complementarias que demandan estos sectores.
Ciertamente, el cambio radical que ha experimentado la República Dominicana en materia de infraestructura sobre todo en los últimos 30 años es considerable. Pero esto no solo ha sido en la Republica Dominicana, sino que en la mayoría de países latinoamericanos, la inversión público-privada en grandes infraestructuras es una realidad. Este fenómeno ha puesto sobre la mesa otras discusiones como la creación de marcos legales adecuados para que exista un equilibro que permita conciliar, la búsqueda de utilidades y ganancias del sector privado con la necesidad estatal de crear infraestructura y garantizar servicios de interés general.
En el caso de la República Dominicana, el marco legal promulgado a los fines de crear las bases adecuadas de la cooperación del sector público y privado en la creación de infraestructura y por ende en la modernización y aumento del bienestar nacional es la Ley No. 47-20 sobre Alianzas Publico-Privadas promulgada el veinte ( 20 ) días del mes de febrero del año dos mil veinte (2020). Precisamente, en los considerandos de la Ley, el legislador establece que la formación y el desarrollo de las alianzas público-privadas requiere de un marco regulatorio e institucional consistente y previsible, que establezca roles, responsabilidades y distribución de los riesgos, en un entorno de transparencia, licitud, igualdad y libre competencia que proteja eficazmente el interés nacional.
Además de ser proyectos que tienen como objetivo último el bienestar social o la creación de los medios adecuados para el crecimiento de un sector particular de la economía nacional, los proyectos desarrollados gracias a la iniciativa conjunta público-privada se caracterizan por ser de larga duración, al punto que pueden ser iniciados durante el periodo correspondiente a un mandato presidencial y ser terminados en otro.
Al mismo tiempo, y precisamente por la gran cantidad de recursos y distintos actores e intereses involucrados, en estos grandes proyectos es normal que se presenten controversias o disputas, que sin un método adecuado de solución, pueden llegar a ser frustratorias para el avance y finalización de los mismos, poniéndose en juego tanto el fin del inversionista privado que es la obtención de utilidad, como el objetivo estatal que es la creación de bienestar social y crecimiento económico.
En otras palabras, en materia de construcción de grandes proyectos de infraestructuras, un litigio ante los tribunales ordinarios, con todos sus incidentes, y formalismos más los años interminables que dura tener una decisión definitiva del caso o de un aspecto del caso, no constituyen la respuesta más adecuada para este tipo de iniciativas económicas. Este aspecto fue tomado en cuenta por la Ley No. 47-20 sobre Alianzas Publico-Privadas, cuando enumera el contenido mínimo de los contratos de alianzas público-privadas debe contener: “Los procedimientos y mecanismos de solución de controversias”.
La Ley en su capítulo XI reconoce que ante el surgimiento de disputas las partes pueden buscar su solución utilizando instrumentos como la renegociación, la conciliación, la mediación y el arbitraje. Esto es, fórmulas distintas a la opción de eternizar la solución de controversias por ante un tribunal ordinario. Llama la atención, que el legislador aclara, que la enumeración de estos mecanismos alterativos de solución de controversias en materia de contratos de alianzas públicos -privadas no es limitativa sino enunciativa, queriendo decir con esto, que puede recurrirse a otros métodos.
Otra alternativa en materia de solución de controversias en materia de contratos de alianzas públicos-privadas son los Dispute Boards. Según el Reglamento de la Cámara de Comercio Internacional de Paris de 2015, los Dispute Boards son órganos permanentes que típicamente se establecen con la firma o el inicio de la ejecución de un contrato a mediano o largo plazo, para ayudar a las partes a evitar o resolver cualquier desacuerdo o desavenencia que pudiera surgir durante la aplicación del contrato, los cuales son generalmente utilizados en los proyectos de construcción.
Los miembros del Dispute Board además de ser expertos en el área, deben ser personas independientes e imparciales con relación a las partes en el Contrato. Estas últimas están obligadas a mantener informados a los miembros del Dispute Board de los avances de la ejecución del contrato, así como de cualquier desacuerdo que pueda surgir durante la realización de este, ya sea mediante informes, reuniones con las partes o incluso con visitas que realizaran los miembros del Dispute Board al lugar de la obra.
Precisamente la preparación técnica, su independencia y la relación íntima de los miembros del Dispute Board con la obra, su avance y ejecución es lo que permite que este órgano permanente, sea la mejor opción, para resolver desavenencias entre las partes que aseguren que obras de construcción de infraestructura de larga duración y que implican inversiones millonarias no se detengan esperando los años que requiere la jurisdicción ordinaria para emitir una sentencia.
En el mes de septiembre del 2020, la Corte del Centro Internacional de Arbitraje de AmCham Perú anunció, que con el fin de ampliar su gama de servicios, decidió desarrollar y ofrecer a sus usuarios, el mecanismo de Dispute Boards, el cual estaría en funcionamiento a finales del 2020[2]. Para esto creó una comisión especial interdisciplinaria integrada por especialistas en resolución de conflictos, del sector de la construcción y manejo de grandes proyectos con la finalidad de establecer las reglas y procedimientos para el uso de esta figura.
Esperemos que tanto la Dirección General de Alianzas Público-Privadas del gobierno actual, como los Centros de Solución Alternativa de Controversias de las Cámaras de Comercio nacionales se animen a crear este mecanismo y que prontamente pueda ser enumerado por la Ley No. 47-20 sobre Alianzas Publico-Privadas como uno de los instrumentos que también pueden ser utilizados para resolver los conflictos en materia de contratos de alianzas públicos privadas.
[1] https://listindiario.com/economia/2019/11/19/592220/grupo-estrella-celebro-con-el-lanzamiento-de-un-libro-su-35-aniversario
[2] https://amcham.org.pe/nota-de-prensa/centro-internacional-de-arbitraje-de-amcham-peru-lanzara-servicios-de-dispute-boards/